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 DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE

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ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ : 29/06/1975
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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:31 pm

Université de Tunis EL Manar


Faculté de Droit et des Sciences
Politiques de Tunis

































DROIT COMMERCIAL (I)





LES ACTES DE COMMERCE


LES COMMERçANTS


LE FONDS DE COMMERCE














Cours correspondant au programme


de la
troisième année de la maîtrise en droit



(Droit judiciaire, Droit de l'entreprise)


























Par Nadhir
BEN AMMOU



























Année
universitaire 2003-2004











INTRODUCTION





Acheter du pain , louer un appartement,
voici des actes de la vie courante que
chacun d’entre nous est appelé à accomplir. Qu’ils soient soumis au droit
positif cela ne semble pas faire l’ombre d’un doute. A ceux qui comme vous ne
connaissent, pour l’heure, que le droit civil il s’agit incontestablement
d’actes civils. Mais ceci n’est vrai qu’en partie. Ces actes peuvent aussi bien
être soumis soit au droit civil qu’au droit commercial. Qu’est-ce donc que ce
droit qui fait partie des disciplines du droit privé mais qui n’est pas du
droit civil?





Après avoir défini et délimité le domaine du
droit commercial (Section I) , nous en exposerons l’évolution (Section II) ,
les sources (Section III) avant d’aborder la question de son autonomie (Section
IV).





SECTION I : DEFINITION ET DOMAINE DU
DROIT COMMERCIAL






Le droit commercial est-il le droit des
seuls commerçants ? La théorie subjective
répond par l’affirmative. Pour cette théorie le droit commercial est un droit
professionnel. Il est réservé aux commerçants qui sont d'ailleurs inscrits sur
un registre particulier. Il en encadre l'activité et fixe le statut. Telle
n’est pas la définition retenue par la théorie objective pour laquelle le droit
commercial régit les activités commerciales indépendamment de l'exercice
d'une profession commerciale. Peu importe
par exemple si l'actionnaire dans une société anonyme ou le trieur d'une
lettre de change ont ou non la qualité de commerçant.


Lorsque l’article premier du code e commerce
dispose que « le présent code s'applique aux commerçants et aux actes de
commerce ». cela signifie-t-il que notre législateur consacre l’une ou
l’autre des théories ci-dessus rappelées ? La marque de la théorie
subjective est visible du fait même que le code dit qu’il s’applique aux
commerçants. Mais en précisant par ailleurs qu’il s’applique aux actes de
commerce, il semble se faire l’écho de la théorie objective. L’accomplissement
des actes de commerce dans leur grande variétés n’est pas réservé aux
commerçants. Aussi en consacrant sa double vocation à s’appliquer aux
commerçants et aux actes de commerce , le code de 1959 semble avoir opté pour
une conception large du droit commercial en conciliant entre les théories
objective et subjective.


Bien que le droit commercial ne soit
pas réductible au code de commerce, il
est possible au vu de ces précisions de proposer une définition élémentaire du
droit commercial. C’est la branche du droit privé qui est appelée à
régir les rapports juridiques entre
commerçants et entre ces derniers et leurs clients ainsi que les rapports qui naissent
à l’occasion de la réalisation d’actes de commerce par des non
commerçants
. Le droit commercial peut ainsi apparaître comme le droit des
commerçants et le droit des actes de commerce.





L’appellation
droit commercial n'exprime, cependant
pas l'étendue réelle du domaine de cette
discipline. L'origine latine du mot commerce (commercium) servait à
désigner tous les rapports juridiques que les individus entretenaient relativement à l'utilisation de leurs biens.
Ceux-ci étaient soit dans le commerce (in commercium)soit hors
du commerce(extra commercium). Or si à l'heure actuelle cette
distinction se retrouve encore en droit civil pour désigner les choses pouvant
faire l'objet d'obligations contractuelles, elle est dépourvue d'intérêt dans
la délimitation du domaine du droit commercial. En effet, ce droit ne désigne
pas toutes les opérations sur les biens matériels. A l'inverse, si les
économistes distinguent entre commerce et industrie, le droit commercial ignore
cette distinction : il s'applique à la fois au commerce, à l'industrie et aux
prestations de services : l'industriel,
le transporteur, l'assureur et le banquier sont des commerçants au sens
juridique du terme.





La
doctrine propose d’autres appellations. Ainsi parle-t-on de plus en plus de
« droit des affaires » ou de « droit économique ». Sans
évoquer une simple querelle de mots, ces appellations expriment chacune pour sa
part un choix de société. Le concept de droit économique met l'accent
sur l'intervention étatique tandis que celui de droit des affaires
évoque plutôt le rôle de l'initiative capitaliste. Mais quelle que soit
l'appellation retenue, ce qui doit être mis
en évidence c'est l'influence des faits économiques sur le
droit en général et sur le droit
commercial en particulier, la remise en cause de la distinction entre doit
public et droit privé et la nécessaire approche pluridisciplinaire de l'étude
du droit commercial. De plus en plus
s'impose, en effet, la prise en considération d'autres matières telles que le
droit fiscal, le droit social , le droit comptable et le droit de la
concurrence et le droit de l’investissement pour une meilleure maîtrise et
intelligence des règles régissant le domaine commercial. C'est là une preuve et
en même temps une conséquence de l'évolution que ce droit a connue et qu'il est
appelé connaître.








SECTION II : L’EVOLUTION DU DROIT
COMMERCIAL






Si le code de commerce de 1959 (§ 2)
constitue une étape importante dans l’évolution du droit commercial dans notre
pays, ni l’histoire de ce droit avant le code ( §1) ni l’évolution marquée
par les lois postérieures à ce code (§ 3) ne sont d’une moindre importance.








§ 1- Histoire du droit commercial avant
le code de commerce de 1959






L'étude
historique a pour objectif , moins l'inventaire des différentes étapes que le
droit commercial a connues que l'enseignement qui doit en être tiré pour
comprendre et parfaire les institutions actuelles.





La
doctrine contemporaine enseigne que les droits de la très haute antiquité ont
connu et réglementé différentes opérations et institutions commerciales. C'est
ainsi qu'on rapporte que les babyloniens ont connu le prêt à intérêt, la
société, le dépôt d'espèces et de marchandises. Les phéniciens auraient, pour
leur part, inventé la technique de l'avarie commune. Aux grecs, on doit le prêt
à la "grosse aventure". Les romains auraient mis au point la représentation
et réglementé les opérations de banque et la comptabilité en partie double.
Mais l'apport de l'antiquité au droit commercial est jugé plutôt limité en ce
sens que les mécanismes propres à ce droit n'ont pas été découverts pendant
cette période.





L'origine des principales institutions
commerciales modernes serait à chercher dans le moyen-âge. Le berceau du
développement de l'activité commerciale étaient les villes italiennes du nord :
Gênes, Venise et Florence, points de passage obligés pour les relations avec
l'Orient. Paradoxalement, les ouvrages modernes passent sous silence l'apport
de ce monde au droit commercial. On néglige plus particulièrement la
contribution du droit musulman au développement du droit commercial. Pourtant
la position géographique privilégiée du Monde Arabe entre l'Europe, l'Inde, la Chine et l'Afrique de l'Est
en a fait un centre du commerce international. L'Islam a, de son côté, favorisé
l'essor du commerce en consacrant le principe de la liberté de la preuve. Les conquêtes musulmanes, les découvertes scientifiques (invention de
la boussole et de l'astrolabe) et la
maîtrise des techniques de l'industrie maritime furent de nature à renforcer
les relations commerciales du Monde Arabe avec ses partenaires. Des techniques
nouvelles telles que la lettre de change ou le chèque ont fait leur apparition. A l'heure actuelle
les droits modernes continuent d'utiliser des concepts développés par les
arabes : avarie, câble, magasin, tarif etc..





Qu'il
soit vu de l'orient ou de l'occident, le moyen âge fut marqué par la naissance
d'une véritable branche du droit spécifique aux professionnels et aux
opérations de commerce. La pratique des foires entraîna la naissance de la
procédure de la faillite dont la finalité était de sanctionner les commerçants
mauvais payeurs. Avec les corporations des marchands se développa un droit
propre ; une lex mercatoria et un justice spécifique, les juridictions
consulaires.





L'histoire
mouvementée de la Tunisie
du fait des multiples conquêtes dont elle a fait l'objet est à l'origine de la
précarité de ses institutions. Avec la
conquête musulmane commença le règne du Droit musulman. Malgré le fait qu'il
ait été à l'origine de différents concepts du droit commercial ce système
ignorait la distinction entre droit
civil et droit commercial. Les fuqahas traitaient les questions
actuellement qualifiées de droit commercial en même temps qu'ils traitaient les
problèmes de droit civil. Ibn Abidine, par exemple, (auteur hanafite qui a
inspiré, entre autres, les rédacteurs du code des obligations et des contrats)
analysait la lettre de change tantôt comme une forme de prêt, tantôt comme une
cession de créance.





Malgré le statut de régence ottomane de la Tunisie, on notera
que le règne ottoman ne s'est pas suivi
de l'application de la législation nouvelle en Tunisie. Le Code de commerce
ottoman
pas plus que la Medjella
n'ont jamais été appliqués dans notre pays.





Le
Pacte fondamental devait apporter des modifications profondes au système en
vigueur. Garantissant la liberté du commerce et de l'industrie, (articles 9 et
10) le Pacte se proposait de créer des tribunaux "composés d'hommes
éminents pour connaître des différends que peut engendrer le commerce, cette
source de prospérité des Etats...
". L'article VII du Pacte prévoyait
la composition de ces tribunaux mais en différait l'entrée en fonctions jusqu'à
l'établissement d'un accord avec "les puissances amies". La
constitution du 25 avril 1861 reprit
dans ses articles 23 et 25 la même idée (création de tribunaux de commerce) et
d'un tribunal de révision de ses décisions (art. 24). L'élaboration d'un projet
de code de commerce fut confiée à une commission désignée par Assadiq Bey en
exécution des principes du pacte fondamental. Un projet de code de commerce fut élaboré en janvier 1864
.Mais le code tunisien de commerce n'a
jamais vu le jour; le Bey ayant décidé le 19 avril 1864 de suspendre le pacte
fondamental et il fallait attendre les innovations que le Protectorat devait
apporter.





En septembre 1896 fut constituée un
commission chargée de codifier la législation civile commerciale et pénale de la Tunisie. Un projet
préliminaire de code civil et commercial
fut établi en 1897. La sous-commission de codification qui examina ce projet
confia à David Santillana le soin d'établir un avant-projet destiné à servir de
base aux délibérations d'une commission spéciale plus étendue. L'avant-projet
fut adopté en 1899. Mais il fallait
attendre 1906 pour voir apparaître non pas un code civil et commercial
mais simplement l'actuel code des obligations et des contrats.
L'abandon de l'idée d'une codification commune au droit civil et au droit
commercial ne fut jamais expliqué. Pendant longtemps, les tribunaux tunisiens
devaient affronter le vide législatif en matière commerciale. Les dispositions
du code des obligations et des contrats qui s'y rapportent (V. p. ex. les
articles 461 et s. C.O.C. sur les livres des marchands les art. 1249 et s. sous
l'intitulé "De la société contractuelle, Dispositions générales aux
sociétés civiles et commerciales".)
ne suffisaient pas pour résoudre
toutes les difficultés. C'est ainsi, par exemple, qu'on s'interrogeait sur le
possibilité de créer une société anonyme en Tunisie en vertu d'une loi
étrangère sachant que le droit tunisien ne prévoyait pas ce type de
société.





Ce
n'est qu'en 1926 qu'apparurent les premières réformes. Le décret de 16 juillet
1926 institua le registre du commerce. Le décret du 28 février 1930
introduisait la législation française sur la société par actions, le décret de
5 mai 1930 celle des sociétés à responsabilité limitée etc. Ainsi, par des
textes épars, le législateur tunisien ne faisait que rendre applicable en
Tunisie le droit commercial français sans qu'aucune tentative de codification
d'ensemble n'ait été entreprise.





Avec
l'indépendance et pendant quelques années, les juges tunisiens devaient en
vertu de la convention judiciaire franco-tunisienne du 9 mai 1957 appliquer les
textes français en vigueur à la date de l'entrée en application de cette
convention toutes les fois que les
textes tunisiens ne prévoyaient pas de solution . Pendant ce temps, le
ministre de l'économie nationale a désigné une commission chargée d'élaborer un
projet de code de commerce et de code maritime. En 1957 cette commission a
achevé d'élaborer un premier projet de code de commerce. Les rédacteurs du
projet s'étaient inspirés du droit
français, des conventions internationales, des droits marocain et levantins.
Ce projet n'a , cependant, jamais vu le jour. Une seconde commission chargée de
préparer un autre projet s'en est largement inspirée dans l'élaboration de ce
qui n'est autre que l'actuel code de commerce du 5 octobre 1959.





§.2- LE CODE DE COMMERCE DE 1959





Le
code de 1959 était à l'origine composé de 746 articles regroupés en cinq
livres. Régissant respectivement le commerce en général (livre I), le fonds de
commerce (livre II), la lettre de change, le billet à ordre et le chèque (livre
III), la faillite (livre IV) et, enfin, les contrats commerciaux (livre V). Le
plan du code, on le voit bien, n'obéit pas à une ligne directrice claire. Ce
qui est de nature à confirmer l'assertion selon laquelle "un code de
commerce ne peut pas avoir un plan rationnel. Il n'est jamais qu'une réunion de
lois particulières faite dans un ordre quelconque
". RIPERT et
ROBLOT par GERMAIN, op. cit., 1° , 41, p. 21....)






Les
rédacteurs du code insistent sur le caractère incomplet de leur œuvre ( Exposé des motifs du code de commerce in code de commerce, lois
usuelles et codes tunisiens, collection
Mahmoud BEN CHEIKH, Tunis 1975, pp. 1 et s., spéc. p. 1 et 4
).. En même temps ils en reconnaissent le pragmatisme. « L'essentiel,
disent-ils, est d'avoir une loi à appliquer quelle que soit sa source »
. A cet effet, les considérations d'ordre historique ont fait que le
droit commercial français ait eu sur les rédacteurs du code de commerce une
influence décisive. Il n'a certainement pas
été leur unique source d'inspiration. Le droit libanais à inspiré les solutions relatives à la
théorie générale des sociétés et au concordat préventif (aujourd'hui abrogé) .
Le droit allemand est à l'origine de la
réglementation des sociétés à responsabilité limitée. Le droit international
privé a, pour sa part, largement inspiré la réglementation de la lettre de
change du billet à ordre et du chèque.





Faisant
partie des premières codifications de l'indépendance, le code de commerce n'est
paradoxalement doté d'aucun prestige. Il n'a ni l'hardiesse du code du statut
personnel ni la clarté du code des droits réels et encore moins l'originalité
de code des obligations et des contrats pourtant oeuvre coloniale par essence.
Celui-ci n'est certainement pas un chef-d'œuvre en matière de codification.
Mais par le richesse et la diversité de ses sources, la tendance avant-gardiste
de quelques unes de ses solutions, il se présente comme une oeuvre
techniquement et fondamentalement supérieure au code de commerce aux textes
parfois excessivement longs et surchargés de détails techniques, ce qui ne va
pas sans entraver l'œuvre créatrice de
la jurisprudence. Une telle situation
rend inévitable le recours à d’autres lois pour compléter le code ou pour régir
des situations particulières.





§. 3 - LES LOIS POSTERIEURES AU CODE DE
COMMERCE DE 1959






Depuis sa promulgation le code de
commerce a fait l'objet de plusieurs modifications. On notera à titre d'exemple
la loi n° 62-63 du 2 juillet 1962 ayant
modifié le chapitre IV de titre III du livre I sur les sociétés à
responsabilité limitée et le chapitre VII relatif à la publicité des sociétés
commerciales, les différentes réformes de la législation sur le chèque, la loi sur les sociétés d'investissement à
capital variable. Mais quelque multiples qu'elles aient pu être, ces
différentes réformes avaient pour effet moins de remettre en cause le code que
de le consolider. Son application par les tribunaux n'a pas provoqué de grands
remous. Il a passé avec succès les premières années de l'indépendance et
résisté à l'expérience des collectivisations. Mais à mesure que le pays
s'industrialise et que les frontières s'ouvrent aux relations internationales,
les défaillances du code étaient devenues de plus en plus visibles. Le vent des
dernières réformes semble l'avoir déstabilisé. L'une des plus importantes est
incontestablement celle qui résulte des lois du 17 avril 1995. D'une part la
loi n° 95-35 qui a abrogé les articles
413 à 444 du code sur le concordat préventif et modifié certaines dispositions
sur la faillite. D'autre part la loi n° loi n°95-34 a instauré la procédure du redressement des entreprises
en difficultés économiques. Mais le code des sociétés commerciales promulgué
par la loi n°93-2000 du 3 novembre 2000 est incontestablement le texte le plus
important en volume et en substance qui ait ôté au code de commerce une grande
partie de son rayonnement. Avec plus de 450 articles (au moment de sa
promulgation) réservés aux sociétés une partie importante des dispositions
du code de commerce a disparu. Et si on sait que les baux commerciaux sont
régis par un texte spécial, que le droit
des assurances est régi par le code de 1992, que les textes spéciaux organisent
la concurrence, les ventes commerciales,
les établissements de crédit, le commerce extérieur, on peut
légitimement s'interroger que reste-t-il du code de commerce ? Peu de choses en
réalité. Mais ce qui intéresse le plus c'est d'avoir un corps de règles adapté
à l'évolution et aux besoins de la vie économique. C'est en cela que la
diversité des sources du droit commercial acquiert toute son utilité.





SECTION III: LES SOURCES DU DROIT
COMMERCIAL






Le berceau du droit commercial n'était autre
que les foires, il est donc normal que les sources internationales de ce droit
(§1) occupent une place importante à côté de ses sources internes (§2).





§. 1- LES SOURCES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL






Le
droit commercial ne peut pas répondre aux besoins de la vie économique s'il
reste enfermé dans les limites réduites des frontières d'un pays quelque grand
qu'il soit. Il est en quelque sorte condamné à répondre aux exigences du
commerce international. L'internationalisation des affaires résultant du
développement des moyens de
communication a donc une influence décisive sur le droit commercial. Or le
développement du commerce international se heurte à la diversité des droits
nationaux. De plus la méthode des conflits destinée à déterminer la plus
compétente des lois nationales s'est avérée de plus en plus difficile et
inadaptée pour régler différentes
transactions internationales. Pour parer à ces difficultés deux procédés sont
utilisés:


1°-
La superposition aux législations nationales, qui demeurent en vigueur
pour les relations internes, de lois uniformes destinées à être
appliquées aux relations internationales. Il en est ainsi, par exemple, de la
convention de Berne du 14 octobre 1890 sur les transports par chemins de fer ou
encore la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente
internationale de marchandises.


2°- Le second procédé consiste à uniformiser
le droit applicable
aussi bien sur le plan
international que sur le plan interne. Tel a été le cas des conventions
de Genève du 7 juin 1930 et de 19 mai 1931 sur la lettre de change le
billet à ordre et le chèque reproduites
par le code de commerce de 1959.





La
mondialisation des échanges et l'émergence de ce qu'il est courant d'appeler
l'ordre économique international entraîne l'apparition d'un droit économique
international qui va au delà des réglementations ponctuelles telles que
l'illustrent les exemples précédemment cités. Les accords du G.A.T.T. et l'aboutissement
à la naissance de l'O.M.C tendent à la réalisation d'un ordre économique
libéral à l'échelon international essentiellement par la suppression des
mesures protectionnistes. Mais la place laissée à la liberté de manœuvre des
Etats est de nature à donner naissance
et à de nouveaux protectionnismes. De l’avis de certains juristes (ceux
notamment des pays riches) ces mesures sont de nature à retarder le développement de ce droit économique
international. Mais les intérêts de ces
pays ne convergent pas forcément avec ceux des pays moins fortunés et il y va
de l'avenir de la construction de ce droit
et de son effectivité qu'il ne se
fasse pas au détriment de ces derniers. Or en attendant cette
construction équitable, les sources internes du droit commercial continuent à jouer un rôle important.





§.2- LES SOURCES INTERNES





Ces sources sont les sources écrites d’une
part (A), et les sources non écrites d’autre part (B)





A-
Les sources écrites






Ce sont les lois largo sensu à savoir les
lois et les règlements.


Selon
l'article 34 de la constitution "sont pris sous forme de lois les
textes relatifs... aux obligations
". Le texte ne précise pas s'il
s'agit des obligations civiles ou commerciales. N'ayant pas, toutefois,
distingué ce texte s'applique aussi bien aux unes qu'aux autres. Aussi, est-il
normal de constater qu'une grande majorité des textes régissant la matière est
prise sous forme de lois au sens formel, c'est-à-dire la norme d'origine
parlementaire par rapport au règlement, la norme d'origine gouvernementale
(décrets et arrêtés). C'est, plus précisément, le cas du code de commerce et
des textes qui l'ont complété ou modifié, de la loi sur le registre du commerce
ou encore celle relative au redressement des entreprises en difficultés
économiques.





La
réforme constitutionnelle du 27 octobre 1997 est venue donner au règlement un
rôle plus important dans la création des normes. En effet, depuis cette
réforme, tout ce qui ne relève pas des matières limitativement énumérées par
l'article 34 de la constitution est, d'après l'article 35, du domaine du
règlement. Or quand on sait que le droit commercial n'est pas composé
uniquement des obligations commerciales au sens juridique du terme, on peut
constater sans peine l'extension possible du domaine du règlement en la
matière. (à titre d’exemple l’organisation du registre du commerce ne fait pas
partie de l’organisation des obligations commerciales et on peut parfaitement
imaginer qu’elle puisse être l’œuvre de l’exécutif). A cela s'ajoute la
possibilité que reconnaît l'alinéa 2 de l'article 35 d'après lequel le
règlement peut même modifier les lois
antérieures prises de la matière réservée au domaine du règlement.





L'
extension du domaine du règlement au détriment de celui de la loi n'est pas
propre au droit commercial. Mais en cette matière il semble répondre à un
besoin : l'adaptation de la norme aux exigences du moment. La norme d'origine
parlementaire se caractérise au stade de sa création par une lourdeur
incompatible avec le dynamise des affaires. Et si la loi permet la mise en
oeuvre d'une politique économique déterminée, le règlement permet une solution
rapide de problèmes conjoncturels. Le risque d'inflation est certain, celui de
d'improvisation l'est davantage. Dans les deux cas se pose cependant le
problème de l'effectivité de la norme commerciale.





En
dépit de l'inflation législative (la production normative qu'elle soit
d'origine législative ou réglementaire) on observe que la législation commerciale ne se suffit pas à elle-même.
Aussi, considère-t-on qu'étant donné que le droit commercial est une branche du
droit privé il convient de chercher dans le droit commun, le droit civil en
l'occurrence, la solution des problèmes non prévus par les textes commerciaux.
Le code des obligations et des contrats recevra par conséquent application
toutes les fois qu'on est en présence d'un lacune du droit commercial. Cette
solution ne s'appuie pas seulement sur les travaux préparatoires du code de
commerce, mais elle trouve aussi son fondement
dans le code de commerce lui -même (V° p. ex. l'art. 597 C.C. sur la preuve des
contrats commerciaux ) et dans le code des
obligations et des contrats qui contient des dispositions spécifiques à la
matière commerciale (par ex. art. 175 sur la solidarité
entre débiteurs, les articles 461 et s. sur le preuve par les livres du
commerce.)


Malgré cette possibilité de recourir à
d’autres sources écrites, la richesse des celles-ci ne rend pas inutile le rôle
des sources non écrites.





B-
les sources non écrites






Il s’agit des usages (a) et de la
jurisprudence (b)





a- les usages





Si les usages jouent un rôle important en
droit commercial c’est par ce qu’ils répondent mieux à l'impératif de
rapidité et s'adaptant mieux aux
exigences de la profession. Manifestations d'un droit spontané, ce sont des
pratiques commerciales constantes couramment suivies dans un milieu
professionnel et dans un lieu déterminés. Leur apparition est fonction des
besoins qu’éprouve le milieu professionnel. A l'occasion d'une difficulté, une
partie adopte un comportement qui donne satisfaction. Suivi en d'autres
occasions par d'autres acteurs, il se généralise et devient constant. Peu
importe la sphère géographique ou professionnelle dans lesquelles il est
observé : il peut être local pour s'appliquer dans une ville ou une
région déterminées; spécifique à une activité donnée (commerce de
l'huile , celui des agrumes etc.), il peut être national (tunisien, art.
378 al. 2 C.C.
, par exemple), ou international. Dans ce cas, on parle de lex
mercatoria
, qui désigne l'ensemble des usages et principes suivis par les
acteurs du droit commercial international.





La
loi renvoie pour la solution des difficultés qu'elle n'a pas réglées aux
usages. C'est le cas du code de commerce qui revoie aux usages du commerce pour
déterminer par exemple le montant de la rémunération du courtier (art. 621 C.C.) ou pour la
détermination du délai de préavis à respecter pour la clôture d'un contrat de
compte courant à durée indéterminée (art. 732 al. 2 C.C.). Il en est de même du
code des obligations et des contrats qui renvoie aux usages du commerce pour
décider par exemple du sort de la rétribution du mandataire lorsque l'opération
en vue de laquelle le mandat avait été donné n'a pas été réalisée.(art.
1143/3°). Ce sont là des manifestations de la coutume par délégation de la loi.






Mais les usages reçoivent application même en
dehors de tout renvoi par les textes. La doctrine distingue généralement entre usages
de fait
et usages de droit. Cette
distinction ne repose pas sur la différence
du mode de formation de ces deux sources; toutes deux étant des manifestations
de droit spontané. La différence réside dans l'inégale autorité des uns et des
autres et leur soumission à des régimes procéduraux différents.





Les usages de fait ou encore usages
conventionnels

correspondent aux règles habituellement
suivies dans la conclusion ou
l'exécution de tel ou tel contrat. Ainsi en est-il par exemple de l'usage en
matière de vente des véhicules automobiles neufs d'après lequel la garantie du
fournisseur est limitée soit à un kilométrage soit à un durée déterminés (Cass.
civ. n°146 84 du 8-5-1986, B. II, 305). L'usage conventionnel tire son autorité
du contrat. Il s'applique même en dehors d'une stipulation expresse des
parties. Il peut déroger à une loi supplétive, jamais à un loi impérative.


La preuve de l'usage de fait incombe
à celui qui s'en prévaut. Elle est faite généralement au moyen d'un parère,
c'est-à-dire une attestation émanant de l'autorité compétente (de l' U.T.I.C.A.
par exemple Cass. civ. du 8-5-1986,
préc.) Le juge ne peut pas en soulever l'application d'office.






Les usages de droit sont de véritables règles de droit. Ce
sont plus simplement les coutumes. Le juge les connaît. Il peut
en soulever l'application d'office. Seulement, en raison des difficultés tenant
à l'établissement des usages le juge
peut requérir la collaboration des parties. Parmi les exemples, on peut citer
le coutume d'après laquelle le commerçant est réputé avoir accepté une facture
qui vaudra preuve à son encontre lorsque aussitôt qu'il l'a reçue il ne conteste pas la dette
qu'elle renferme au moyen d'un lettre recommandée ou de tout autre document
équivalent. A l'évidence, l'autorité des usages de droit -la coutume- par
rapport à celle des usages de fait doit beaucoup au rôle de la jurisprudence.





b- la jurisprudence





Selon une opinion généralement répandue mais
non vérifiée le rôle de la jurisprudence comme source du droit civil est dans
notre système sérieusement contesté. Le pouvoir créateur de nos juges serait
inexistant et à tout le moins, insuffisant. Pourtant une tradition
jurisprudentielle s'appuyant sur
l'interprétation des textes s'est peu à peu construite.





Ce
qui vient d'être dit vaut , à quelque
nuances près, pour la jurisprudence
en matière commerciale. L'organisation judiciaire ne compte pas en son sein de
juridictions d'exception connaissant exclusivement de la matière commerciale
comme c'est le cas des tribunaux consulaires en France composés de magistrats
consulaires, c'est-à-dire des commerçants élus par leurs pairs. Le droit
commercial est appliqué et interprété par des magistrats professionnels dans le
cadre général de leur compétence civile et des la limites de leurs ressorts
(juge cantonal , tribunaux de première instance, cours d'appel). Tardivement
initiés au droit commercial et n'ayant
reçu, le plus souvent, aucun formation spécialisée, les juges de droit commun
seraient peu sensibilisés aux problèmes
des affaires et seraient par conséquent acculés, le plus souvent, à user le
moins possible de leur pouvoir créateur.





Le jugement ci-dessus est sévère, mais il
est surtout hâtif. Le rôle d’une jurisprudence ne peut jamais être apprécié
selon des normes universelles. Chaque société secrète ses problèmes et chaque
société produit ses juges. Le droit
commercial est dans notre pays une discipline « jeune ». Des
traditions sont en cours de formation et une jurisprudence spécifique se
constitue. Contrairement à ce qu’on peut penser, son rôle créateur est certain.
On en veut pour preuve la jurisprudence sur la validité des clauses d’agrément
et de préemption ou encore celle sur l’abus de majorité qui ont largement
contribué à la naissance de nouvelles solutions législatives.





Comme en droit civil , le rôle de la
jurisprudence s’affirme en droit commercial. Est-ce là la preuve de la
dépendance de ces deux disciplines ou au contraire l’affirmation de
l’autonomie, celle du droit commercial par rapport au droit civil ?
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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:32 pm

S. IV - LE PROBLEME DE L' AUTONOMIE



DU DROIT COMMERCIAL






C'est
surtout par rapport au droit civil que
se pose le problème de l'autonomie du droit commercial : quelles relations
entretiennent ces deux disciplines du droit privé ? Cette vieille question
n'est pas un simple exercice de style. Elle
présuppose en réalité un choix législatif et impose la prise en
considération des facteurs qui l'ont imposé afin de mieux en percevoir les
finalités pour réaliser son importance et évaluer son influence sur l'évolution
de l'ordre juridique. (Réflexion sur l'opportunité d' une justice commerciale,
sur les divergences entre les
solutions retenues par le droit
civil et celles retenues par le droit commercial, etc.) Ceci est d'autant plus
justifiable que plusieurs systèmes juridiques comme le droit italien ignorent
,du moins sur le plan de la codification, la distinction - droit civil - droit
commercial. De même que l’on se rappellera que les premières tentatives de
codification sous le protectorat étaient commandées par l'idée d'unité du droit
privé.





Le
problème de l’autonomie du droit commercial semble pouvoir se résoudre par référence à la notion d'autonomie. Une
discipline est autonome si elle répond à deux conditions : 1°) si elle dispose
d'un corps de règles et des principes suffisamment cohérents; 2°) si elle est en mesure de combler ses
propres lacunes par une auto-production des normes en application des règles et
principes préexistants.





En
l'état actuel du droit positif le droit commercial ne semble pas pouvoir
répondre à ces conditions. Ses concepts sont ceux du droit civil. Ainsi, les
concepts de contrat, d'intérêt, d'acte et de fait juridiques, de solidarité, de
prescription, etc. sont-ils ceux du droit civil. Il en est de même pour
ses règles et principes. Ainsi, le
contrat commercial est-il régi pour l'essentiel par les règles et principes du
droit civil quant à sa formation, son exécution et son extinction. Les sources
et les méthodes d'interprétation du droit commercial ne sont autres que celles
du droit civil. Ainsi , se justifie l'idée que le droit commercial est un droit
d'exception par rapport au droit civil.





Cependant,
s'il ne peut prétendre à l'autonomie, le droit commercial présente néanmoins
une originalité, des spécificités tenant au fait qu'il est appelé à régir les
activités économiques. De ce fait le droit commercial doit répondre aux
impératifs de rapidité et de crédit qu'exige le monde des affaires.





Contrairement au droit civil où les
opérations importantes exigent réflexion et obéissent à un formalisme souvent
lourd et contraignant ( vente d'un immeuble immatriculé, mariage), la plupart
des opérations commerciales sont répétitives et se concluent rapidement
(opérations bancaires, assurance, ventes). Le droit commercial répond mieux, en
effet, que le droit civil à cette exigence de rapidité de la vie des affaires.
Différentes solutions concourent à la réalisation de cet impératif . Ainsi en
est-il de la liberté de la preuve : En matière commerciale la preuve
peut faite par tous moyens alors qu'en droit civil seule la preuve des faits
juridiques bénéficie de ce régime. Le formalisme adapté aux besoins du
commerce est cité comme une autre manifestation des solutions destinées à
répondre à l'exigence de rapidité : les textes imprimés des contrats-types
facilitent la conclusion de différentes conventions. En matière d'effets de
commerce la personne est engagée par le simple fait de la signature d'une
lettre de change par exemple. L'apparence semble jouer en droit
commercial un rôle plus important qu'en droit civil afin de mieux répondre à
ces exigences, c'est ce qui explique par exemple l'inopposabilité aux tiers des
limitations statutaires des pouvoirs des gérants ou administrateurs des
sociétés; la responsabilité du propriétaire du fonds de commerce jusqu'à
publication du contrat de gérance.





D'un
autre côté, le droit commercial répond mieux que le droit civil aux exigences
du crédit. Alors que les particuliers
empruntent pour consommer, ce qui est de nature à grever leur revenus et
rend difficile le remboursement de leurs dettes, les commerçants empruntent par
distribuer et produire. Ils sont donc mieux à même de rembourser leurs dettes.
En raison de l'importance du crédit se sont développées plusieurs techniques de
financement : escompte des lettres de change, titre de crédit, crédit-bail,
etc. Dans le même esprit, des techniques tendant à assurer la protection des
créanciers ont été imaginées : la solidarité est de droit entre
commerçants, les exceptions sont
inopposables en matière cambiaire.





Le droit commercial apparaît comme le droit
des échanges, il refuse l'idée du gratuit. C'est un droit de compétition. Ses
acteurs sont des professionnels, les sanctions qui leur sont applicables sont
plus sévères que celles qui sont prévues pour un non commerçant (faillite,
sanctions pénales...). S'il peut apparaître, dans ses relations avec le droit
civil comme un droit d'exception ; dans la sphère des relations qu'il est
appelé à régir il apparaît comme une
sorte de droit commun parallèle : le droit commun des activités économiques.





On
ne saurait, cependant, exagérer les différences qui peuvent être constatées
entre ces deux branches du droit privé. .(Comp. Roger JAMBU-MERLIN, Du droit
civil au droit des affaires, RTD, Trentenaire, p.69 ets
.) Le plus souvent les points de divergence sont
en même temps des points de contact. L'influence des faits économiques engendre
sur le plan juridique un rapprochement, une harmonisation entre les deux disciplines et une influence
de plus en plus accrue du droit commercial sur le droit civil.





Les manifestations
de phénomène sur le plan législatif sont topiques. Ainsi la loi sur le
redressement des entreprises en difficultés économiques ne s'applique pas
seulement aux commerçants et aux entreprises commerciales. Elle s’ applique à
« toute personne physique ou morale assujettie au régime d’imposition
réel, exerçant une activité commerciale, industrielle, ainsi que les sociétés
commerciales agricoles ou de pêche » (art. 2 L. 17. 4. 1995). Plus
récemment, le législateur a uniformisé les solutions relatives à l’anatocisme.
Alors qu’il était prohibé en toutes matières sauf en ce qui concerne le compte
courant le législateur a levé l'interdiction de l'anatocisme aussi bien en
matière commerciale qu'en matière civile. Ne peut-on pas en déduire qu’il y a un mouvement de retour vers l’unité du droit privé ?








Plan du cours.


Première partie : Les actes de commerce
et l’activité commerciale


Deuxième partie : Les commerçants


Troisième partie : Le fonds de commerce














































































































PREMIERE PARTIE


ACTES DE COMMERCE ET ACTIVITE COMMERCIALE








La
notion d'actes de commerce occupe une place centrale dans les articles 1 à 4 du
code de commerce. L'alinéa 2 de l'article 2 est entièrement consacré à leur
énumération. Quoi de plus normal du moment que le législateur en fait le
critère principal pour attribuer à celui qui les pratique la qualité de
commerçant pour le soumettre aux devoirs et le faire bénéficier des droits des
commerçants ? Cependant, pris isolément, un acte peut difficilement apparaître
du premier abord comme un acte de commerce (une vente, une location, etc.). Il
suffit pour s'en rendre compte de constater que le législateur exige que
l'accomplissement des actes de commerce soit fait à titre professionnel. En outre, l'article 3
soumet aux lois et usages du commerce celui qui accomplit ces actes de manière
habituelle. C'est donc à raison qu' une doctrine unanime considère que sauf
rares exceptions (signature d'une lettre de charge par exemple) il n' y a pas
d'actes de commerce isolés. Ces actes ne deviennent commerciaux que lorsqu'il
sont répétés, renouvelés, coordonnés entre eux. Bref, lorsqu'ils s'insèrent
dans une activité globale . Plutôt donc que de se limiter à évoquer l'existence
d'actes de commerce, il convient de parler d'activité commerciale. Cette
notion apparaît déjà dans l'article 4 du code de commerce qui soumet au droit
commercial les actes et faits accessoires à l'activité commerciale. Des lois
plus récentes recourent à cette notion (Article 3 de la loi du 17 avril 1995 et
art. 40 al. 5 du C.P.C.C. ) et
confirment l'idée que le législateur organise une activité
économique globale. Aussi les actes de commerce doivent-il être
appréhendés en même temps que la chaîne dont ils ne sont que les maillons.
Après les avoir identifiés (Titre I)
nous en examinerons le régime (Titre II).





























TITRE I


IDENTIFICATION DES ACTES DE COMMERCE


ET DE L' ACTIVITE COMMERCIALE





L'
énumération des actes de commerce pourrait laisser croire que tout ce qui n'en
relèverait pas fait partie des actes civils, de même que tous les actes qui en
font partie sont des actes de commerce. Il y aurait donc des actes
intrinsèquement commerciaux; on parle alors de commercialité par nature
(chapitre I). Mais les choses ne sont pas toujours aussi simples. Des actes qui
ne figurent pas dans la liste de l'article 2, donc civils, peuvent être accomplis par le
commerçant pour les besoins de son commerce et sont soumis au régime du droit
commercial ; ils sont pour cela qualifiés d'actes de commerce par accessoire
(Chapitre II). Une autre catégorie d'actes prend la qualification d'actes de
commerce même si l'acte en question est accompli par un non commerçant. Ce sont
des actes de commerce simplement en raison de la forme qu' ils revêtent. Ce sont les actes de commerce par la forme
(Chapitre III).





CHAPITRE PREMIER


LA COMMERCIALITE INTRINSEQUE


( ou commercialité par nature)





La
lecture de l'article 2 du C.C. permet de constater que le législateur pose des
critères généraux de la commercialité (S.I.) qu'il corrobore par une
énumération dont le principal intérêt est de permettre une classification des
actes de commerce (Section II).





SECTION I : LES CRITERES GENERAUX


DE
L' ACTIVITE COMMERCIALE






L'alinéa
1er de l'article 2 C.C.
définit le commerçant par référence à son activité. L'analyse de ce texte dans
un premier temps (§.1) permettra d'en déterminer la portée dans un second temps
(§.2).





§. 1- CONTENU DE L' ALINEA PREMIER


DE
L' ARTICLE 2 C.C.






L'article 2 alinéa 2 du code de commerce
semble retenir différents critères de l'activité commerciale. Ces critères ont
pour l'essentiel été proposés par la doctrine. En effet ce texte considère-t-il
comme commerçant quiconque procède à
titre professionnel à des actes de spéculation (A.) d'entremise et de circulation
(B) et de production (C) .





A-
LA SPECULATION






La
spéculation est l'opération qui porte sur des valeurs, des immeubles, de la
marchandise et qui est faite en vue de réaliser un gain en profitant des
fluctuations du marché. Le
critère pris de l'intention de spéculation pour définir l'acte de commerce fut
proposé par une partie de la doctrine française (Lyon-Caen et Renault). L'acte
de commerce serait l'acte fait dans le but de réaliser des bénéfices en
spéculant sur la transformation ou l'échange des produits. Il en est ainsi des
actes de fabrication et de transformation des produits manufacturés ou de
l'achat, la vente ou le location des biens. Peu importe d'ailleurs si le
bénéfice est effectivement réalisé ou non. Ce qui compte c'est la prise de risque
dans l'espoir d'un gain ultérieur.





Le
critère de spéculation a l'avantage du réalisme . Le commerçant n'agit pas dans
un but désintéressé. Un acte exercé sans l'intention de profit n'est pas un
acte de commerce. C'est une règle logique en ce sens que le droit commercial
est le droit de l'activité capitaliste.





Mais
ce critère n’a pas été à l'abri des critiques. On lui reproche d'abord son
inexactitude. Certains actes procurent des bénéfices et pourtant ils échappent
au régime du droit commercial. Tel est le cas des activités agricoles et les professions libérales. Le critère de l'intention de spéculation
serait ensuite difficile à appliquer. Comment savoir que dans tel ou tel acte
l'intention de celui qui l'exerce a été effectivement de réaliser un bénéfice
? En exigeant que celui qui accomplit
les actes de spéculation le fasse à titre professionnel l' article 2 al. 1er semble présumer cette intention. Mais le
problème reste entier lorsque celui qui accomplit ces actes le fait de manière
habituelle (art. 3 C.C.),
auquel cas il faudrait faire la preuve difficile de cette intention, preuve qui
incombe à celui qui l'invoque. Conscient de cette difficulté, le législateur
n'a pas fait de la spéculation l'unique critère de la commercialité.











B- L' entremise et la
circulation






La circulation a été proposée comme critère
de la commercialité par THALLER pour lequel un acte juridique serait un acte de
commerce dès lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre
producteur et consommateur. Ainsi, tous ceux qui s'entremettent dans la
circulation des produits font des actes de commerce. Ceux qui se trouvent aux
deux bouts de la chaîne, le producteur et le consommateur ne font pas actes de
commerce. Ainsi l'entremise apparaît-elle, au premier abord comme faisant
partie intégrante de l'activité de circulation.


Mais l'entremise semble pouvoir être séparée
de l'activité de circulation lorsqu' elle se limite aux activités de service et
c'est semble-t-il pour cette raison que le législateur les a distinguées. Cette
distinction ne semble pourtant pas heureuse : l'entremise et la circulation
concernent aussi bien les produits que les services et celui qui s'entremet
dans la conclusion de ventes ou de locations joue un rôle identique à celui qui
achète pour revendre ou pour louer. Plutôt donc que de deux critères entremise
et circulation ne font qu'un.





Malgré sa simplicité ce critère, la
circulation, a fait l'objet de critiques. Ce serait un critère à la fois top
large et trop étroit. Trop large en ce sens qu'il existe des activités
d'entremise qu'on ne peut pourtant pas considérer comme commerciales. C'est le
cas de l'association qui achète des produits pour les revendre à ses membres.
Ce critère serait d'un autre côté trop étroit en ce qu'il ne permet pas
d'englober l'activité industrielle. L' industriel ne s'entremet pas, il produit
et on dénaturerait cette activité en affirmant que l'industriel achète des
matières premières et revend un produit fini.





C- La
production






La
production est l'activité économique qui consiste dans le création, la
fabrication, la culture de produits ou de biens artistiques, industriels,
agricoles etc. Cette définition englobe la fabrication et la transformation de
produits manufacturés mais aussi la culture de produits agricoles et la
production littéraire et artistique. Il s'agit donc d'une définition large.
Aussi bien, l'agriculteur , l'homme de lettres ou l'artiste produisent, et à
vouloir leur appliquer le critère de la production ils seraient tous des
commerçants.





Aucun auteur n’a proposé la production comme
critère de la commercialité, pourtant le législateur l’a retenue. elle n'est
cependant qu'une variante des activités commerciales, elle ne leur est pas
spécifique.





Ce critère serait un critère idéal si on devait
soumettre toute activité économique au droit commercial: tous ceux qui
produisent, ceux qui d'une manière ou d'une autre s'intègrent dans le circuit
économique au moyen de la production sous toutes ses formes seraient des
commerçants. La réalité se présente
cependant différemment . Seul l'industriel est commerçant tous les autres
acteurs de la production ne le sont pas forcément et pourtant ils produisent.
Comment expliquer le choix du législateur ? Pour répondre à cette
question, il importe de vérifier la portée de l’alinéa 1 de article du code de
commerce.





§.2- PORTEE DE L' ALINEA PREMIER DE L'
ARTICLE 2 DU CODE DE COMMERCE.






L'alinéa
1er de l'art. 2 C.C.
se veut une oeuvre de synthèse . Les insuffisances qu’on a pu lui reprocher
s’avèreront à l’examen peu fondées.





A- S'inspirant du droit français, l'article 2 C.C. n'est pas pour autant
une copie servile de l'article 632
C.C. français (antérieurement à la réforme de 2001).
Contrairement à celui-ci, placé à la fin du code pour énumérer les actes de
commerce de façon incidente à propos de la
compétence des tribunaux de commerce , l'article 2 est placé au début du
code de commerce. Il n'a pas pour fonction de déterminer la compétence des
chambres commerciales qui n'existaient pas à l'époque de sa promulgation (les
chambres commerciales n’existent dans notre droit que depuis 1995). Il
contribue à la définition des commerçants auxquels ce code s'applique. Son
principal apport réside dans le fait qu'il ne procède pas par énumération. Il
se veut une synthèse entre les principaux critères de la commercialité à savoir
le spéculation et la circulation. Mieux
encore, les critères qu'il propose ne valent pas par eux-mêmes. L'acte de
commerce ne le devient que lorsqu'il est réalisé par un professionnel. Ainsi,
contrairement à l'apparence qui résulte d'une lecture hâtive de l'alinéa 2 de
l'article 2, le législateur n'envisage pas l'acte de commerce d'une manière
isolée, mais bien plutôt en rapport avec une activité globale. Ce faisant, ce
texte semble apporter des réponses à la fois aux insuffisances des
critères de la commercialité proposés
par la doctrine et celles des solutions législatives françaises (l'exemple de
la commercialité des actes des agents d'affaires). Enfin, par la généralité de
ses termes, ce texte semble augurer de solutions originales. En disposant qu'
est commerçant quiconque à titre professionnel procède aux actes énumérés, sous
réserve des exceptions prévues par la loi, ce texte semble reconnaître au droit
commercial, moins le caractère d'un droit d'exception par rapport au droit
civil, que celui de droit commun
parallèle, celui des activités commerciales, et peut-être même économiques.
Nous prenons à témoin les activités de production qui dans une définition large
s'étendent au delà activités de production commerciale. Mais malgré cet apport,
ce texte a paru pour certains présenter des insuffisances. Dans quelle mesure
cette critique serait fondée ?





B- L'acte de commerce apparaît à la
lecture de l’article 2 al. 1er texte comme tout acte de production,
circulation, spéculation ou entremise réalisé à titre professionnel, ce qui
correspond en réalité à une définition de cet acte . Mais à l'examen, ce qui a
paru résulter d'une synthèse de critères a pu s'avérer aux yeux de certains
n'être qu'un assemblage incomplet et sans âme.





L'assemblage
consisterait dans la jonction des différents critères (spéculation,
circulation) en leur ajoutant la production qui n'a jamais été proposée comme
critère de la commercialité. Ce serait, de plus, un assemblage incomplet en ce
que le texte néglige le critère de l'entreprise. Cette notion n'est évoquée que
de manière incidente dans les deux derniers alinéas de l'article 2 et dans les
domaines de l'exploitation des spectacles publics, de la publicité de l'édition
et de la transmission des nouvelles et renseignements.





Mais
ces reproches ne semblent pas décisifs.
S’il est vrai qu’ aucun des trois critères n'est un critère juridique et qu’il
s’agit de concepts économiques, le choix du législateur montre bien que le droit commercial a nécessairement pour
milieu naturel l'activité économique et que si aucun de ces critères ne permet
à lui seul de délimiter l’activité commerciale, la combinaison de tous ces
critères permet d’appréhender cette activité d’une manière aussi large que
possible. En assemblant les différents critères le législateur n’a donc pas
entendu enserrer l’activité commerciale dans des limites strictes , bien au
contraire : tout peut en relever et c’est seule la volonté du législateur
qui peut en exclure une activité déterminée.





Quant
au critère de l’entreprise, on peut observer que, déjà au moment où le code de
commerce était au stade de son élaboration, ce concept était loin d'avoir connu
l'essor qu'il connaît à l'heure actuelle. De plus la notion juridique
d'entreprise est , même aujourd'hui, incertaine et ne saurait pas conséquent
servir de critère fiable. Une entreprise agricole n'est pas soumise au droit
commercial par cela seul qu'elle a la qualification d'entreprise.





Le principal reproche dirigé à
l'encontre du législateur consiste dans l’affirmation que la définition de
l'art. 2 al. 1 n'est pas plus qu'un assemblage sans âme des critères qu'il a
retenus. Les actes de production, d'entremise, de circulation ne seraient pas
des actes de commerce seraient-ils accomplis par un commerçant s'il ne se
fondent pas sur la spéculation, la
recherche du gain. C'est pourquoi les mots "actes de spéculation"
s'avèreront ambigus s'ils doivent désigner une catégorie différente des trois
autres. Et on a pu se demander pourquoi l'intention générale de réaliser le
bénéfice a-t-elle fait défaut dans l'article 2 alors q'elle figure dans
l'article 3 du même code ? (De Gaudin De Lagrange, art. préc. p. 18.)





Mais ce reproche ne semble pas, lui non
plus, aussi décisif qu'il ne le paraît. Effectivement, le législateur n'a pas
exigé expressément l'intention de spéculation dans l'alinéa premier de
l’article 2 CC . Il ne l'a exigée que
pour celui qui accomplit des actes de commerce de manière habituelle. Il n’en
demeure pas moins que si un individu accomplit des actes de commerce à titre
professionnel comme l'exige l'article 2 ce n'est assurément pas dans une
intention libérale; la profession présume l'intention de réaliser le
bénéfice
et ce n'aurait été que redondances que d'exiger, dans le même
alinéa, l'accomplissement d'actes de commerce à titre professionnel et dans
l'intention de réaliser des bénéfices.





Il convient cependant de préciser
que pour donner un sens utile à la
définition de l'article 2 alinéa 1er C. C il est nécessaire de mettre l'accent sur l'intention de
spéculation. L’intention de spéculation doit ainsi être mise en facteur dans
l’appréciation de l’activité du commerçant. De la sorte, un acte de production,
d'entremise dans la circulation ne peut être qualifié de commercial que s'il
est accompli par un professionnel en vue de réaliser un bénéfice. L'acte de
commerce serait donc l'acte de production ou d'entremise dans la circulation
des richesses, effectué par un professionnel dans le but de réaliser un profit
pécuniaire
.


En définissant ainsi l'acte de commerce, était-il indispensable
pour le législateur d'énumérer comme il l'a fait dans l'alinéa 2 de l'article 2
les actes de commerce? On peut en douter. C'est la jurisprudence, inspirée par
la pratique qui aurait pu, à partir de la définition générale des actes de
commerce, dégager les différentes applications de cette définition, ce qui
revient à dire qu'une division en grandes catégories des activités commerciales
est plus utile qu'une énumération des
actes de commerce.








SECTION II : CLASSIFICATION DES ACTIVITES


COMMERCIALES








L'alinéa
2 de l'article 2 du C.C. énumère
différentes activités commerciales. C'est une énumération simplement
indicative comme en témoigne l’adverbe "notamment" employé en
début de l'alinéa 2. Aussi s'agit-il d'exemples, d'illustrations qui servent de
modèles d'inspiration destinés principalement aux juges qui peuvent découvrir,
à mesure que se développe le monde des affaires, d'autres manifestations d'actes
de commerce. Pour cette raison le regroupement en catégories des exemples cités
est plus utile qu'un exposé détaillé un par un des actes énumérés. Aussi
peut-on répartir ces actes en activités de production et de transformation
(§.1), en activités de distribution (§.2) et
en activités de service(§.3).





§.1- LES ACTIVITES DE PRODUCTION ET DE
TRANSFORMATION






Les
activités de production et de transformation sont par principe des activités
commerciales (A). C'est un principe assorti de tempéraments (B).





A- Le
principe






L'alinéa
1 de l'article 2 vise en premier lieu les actes de production qu'il considère
actes de commerce sauf exception légale. Contrairement au droit français, les
activités de production ne sont pas exceptionnellement commerciales. Parmi ces
activités, l'alinéa 2- 1°/ du C.C. cite
"l'extraction des matières premières". Ce sont les activités
d'extraction de toutes matières. Les termes employés sont larges . Ils ne
permettent pas de distinguer comme le faisait le droit français entre exploitations
des mines considérée comme activité commerciale et exploitation des carrières
rangée dans la catégorie des activités civiles.





Les activités de production et de
transformation désignent plus généralement les activités industrielles. C'est
ce qui ressort du 2° de l'alinéa 2 de
l'article 2 C.C
lorsqu'il évoque la "fabrication et la transformation de produits
manufacturés
". Fabrication et transformation désignent deux modes
d’intervention possibles. La fabrication suppose soit la création à partir d’un
produit déterminé (la chaussure à partir du cuir par exemple) soit l’assemblage
sans création (montage d’ordinateurs ou de machines de toute sorte). La
transformation évoque l’activité ayant pour but l’obtention d’un produit à
partir du travail sur un autre (transformation du cuir en vue de la fabrication
des chaussures, transformation de la laine en fil etc.). La doctrine française précise que c'est le
travail sur une chose. Peu importe si
celle-ci a été ou non achetée par celui qui la transforme. Dans le premier cas,
c'est-à-dire lorsque la chose a été achetée par celui qui la transforme (la
fabrication) l'exemple donné peut être celui de la confection des vêtements ou
la promotion immobilière. Dans le second cas c'est-à-dire l'ouvrage sur la
chose d'autrui on vise les entreprises de travaux publics, etc. Les termes du
texte sont larges et sont susceptibles d’englober toutes ces situations de
sorte que la distinction entre intervention sur sa propre chose et intervention
sur la chose d’autrui ne semble avoir qu’une valeur didactique.





La
production n’a pas pour objet les seules choses matérielles. Aussi, même si la
création d’une pièce de théâtre ou d’une chanson peuvent en elles mêmes ne pas
être considérées comme activités commerciales , leur exploitation dans des
représentations publiques par une entreprise organisées à cet effet rentre dans
le cadre des activités de production. (Entreprises de spectacles publics notamment les
entreprises de théâtre, de cinéma, de music-hall). Il en est de même des activités
de publicité d' édition, de communication de nouvelles et renseignements
(presse, télévision, radio). Ce qui est mis en évidence ce n'est pas
l'entreprise en elle-même mais son exploitation ce qui suppose l'exercice de
ces activités dans un cadre professionnel et, cela va sans dire,
dans l'intention de spéculation. Toutefois, tous les actes de production ne
sont pas nécessairement des actes de commerce.














B- Les
tempEraments






En
posant les critères de la commercialité, l’article 2 a réservé les cas qui en
seront exclus par la loi. Ainsi en est-il de l’activité agricole (a). Aussi,
toutes les fois que ce n’est pas la loi qui opère l’exclusion, c’est le droit
commercial qui s’applique. Mais une tendance doctrinale et jurisprudentielle
opère des exclusions dont la valeur est discutable (b).





a- l’exclusion légale : la
production agricole






L' exclusion des activités agricoles du
domaine du droit commercial résulte du
texte même de l'article 2 du Code de commerce. Après avoir admis dans un alinéa
premier que les actes de production sont les actes de commerce, l'alinéa 3 du même texte prévoit l'exception en ces
termes: "n'est pas commerçant quiconque exerce une profession agricole
dans la mesure où l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de
son fonds
". L'exclusion de l'activité agricole de la commercialité
apparaît donc comme l’exception à un principe. Cette exclusion, dont la portée
est limitée (2°) n’est pas sans fondements (1°) .





1°-
La référence à « une profession agricole » appelle deux précisions.
D’une part, la notion de profession évoque l’exercice d’une activité à titre
principal et de manière habituelle en vue de procurer à l’intéressé les
ressources nécessaires à son existence. En cela aucune différence n’est à déceler
entre les professions envisagées. D’autre part, l’adjectif agricole permet
d’embrasser toute sorte d’activité se rapportant à l’agriculture. C’est une
notion large qui s’applique aussi bien au travail de la terre et à toutes
sortes de culture (céréaliculture, oléiculture etc.), bref l’ensemble des
opérations de culture et de mise en valeur du sol en vue de l’obtention de
productions végétales ou animales. Et dans la mesure où, dans la perception
économiste, la pêche maritime est traditionnellement classée parmi les
activités agricoles, elle devrait être considérée comme une activité agricole
visée par le texte de l’article 2 CC qui semble ainsi donner à la notion de
profession agricole une signification large.





Après avoir annoncé que les activités de
production sont commerciales le législateur exclut l'activité agricole. Trois
raisons semblent justifier cette exclusion. D'une part, l'agriculteur qui vend
ses produits n' exerce pas pour autant une activité commerciale parce qu'il ne
les a pas achetés au préalable. Ce motif avancé par la doctrine française repose sur le texte de l'article 632 C.C français.(l’actuel
article L. 110-1 NCC) qui répute acte de commerce "tout achat de biens
meubles pour les revendre
". Bien qu'une telle précision ne figure pas
dans l'article 2 de notre code de commerce qui considère actes de commerce
"l'achat et la vente des biens..." sans exiger qu'il y
ait achat pour la revente, il ne semble
pas possible de dissocier achat et vente. On peut donc supposer que le législateur adopte ce motif .
L'article 2 alinéa 2 in fine
semble le confirmer: l' agriculteur ne devient commerçant que s'il achète des
produits d'un autre fonds pour les transformer et les revendre. S'il vend ,
s'il transforme un produit sans l'avoir acheté au préalable son activité est
civile. D’autre part, et contrairement à l'industriel l'agriculteur produit,
mais il ne transforme pas une chose existante ; il ne fait que recueillir les
fruits naturels du travail de la terre, de l'élevage des animaux ou de la
pêche. Enfin certains auteurs justifient cette exclusion par une volonté
particulièrement protectrice que manifeste le législateur à l'égard de l'agriculteur contre le régime sévère de
l'imposition appliqué aux commerçants.





S’il
peut paraître vrai que l’agriculteur ne
s’entremet pas dans la circulation des richesses , qu’ il ne transforme aucun
produit et qu’ il n’a pas d’activité extractive il demeure difficile de
dire qu’il ne produit pas. Mais ceci ne semble pas avoir déterminé le choix du
législateur. Ce dont celui-ci a dû tenir compte c’est que l’activité agricole
est plus que toute autre exposée aux aléas de la nature (intempéries,
sécheresse, inondations, etc.) De tels éléments rendent vulnérables cette
production et l’exposent plus que toute autre à des risques innombrables. La prévisibilité de gain ou de perte est liée
à ces facteurs et on ne saurait considérer qu’elle puisse être traitée sur un
pied d’égalité avec les autres activités économiques. Le choix du législateur
tient donc compte de ces spécificités mais d’une manière tout à fait limitée.





L'argument pris de la volonté de protéger
l’agriculteur devient du coup peu convaincant. Cet argument est pour
l’essentiel fondé sur une confusion entre droit commercial et droit fiscal. En
effet, tout en soumettant l’agriculture
au droit commercial, le législateur pourrait bien protéger les agriculteurs par le système des
exonérations fiscales. C’est ce qu’il fait d’ailleurs dans le cadre de la
législation sur l’incitation aux investissements agricoles (titre V du code
d’incitation aux investissements : avantages fiscaux , réduction des
droits de douane, suspension de la
Tva , remboursement du droit de mutation des terres
agricoles, primes spécifiques, etc.) De plus, si tant est que le législateur
entend protéger l’activité agricole en l’excluant du droit commercial pourquoi
restreindre cette protection à une catégorie réduite, l’agriculteur qui ne fait
que transformer et vendre les produits de son fonds?

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:32 pm

2°-
L'exclusion de l'activité agricole du domaine
du droit commercial n’est pas absolue.
Elle ne concernera que l'agriculteur qui transforme et vend les
produits de son fonds
.


L’emploi du pronom possessif
« son » évoque l’idée d’appropriation. A s’en tenir à une
interprétation stricte commandée par le caractère spécial de la solution, il
faut que l’intéressé soit propriétaire de ce fonds. En conséquence , celui qui
transforme et vend les produits d’un fonds dont il n’est pas propriétaire ne
sera pas soumis au droit civil. Ainsi en est-il de l’agriculteur qui exploite
le fonds en vertu d’un contrat de bail. Il en est de même de celui qui exploite
un fonds en vertu d’un contrat de Mogharsa tant que le contrat n’aura pas
atteint son terme. D’autres situations sont, cependant moins évidentes et on
peut se demander si l’exclusion s’applique au propriétaire indivis qui cultive
certes son fonds (en partie) mais sans que l’on puisse déterminer quelle partie
de ce fonds correspond à sa part indivise.






L’emploi du mot fonds renvoie à la notion de fonds de terre. La version
arabe du texte le confirme. Or s’il en est ainsi , l’exception ne concernera
pas tous ceux dont l’activité est qualifiée d’agricole mais qui ne s’exerce pas
sur un fonds de terre. La situation la plus topique est l’activité de pêche
maritime.





Ainsi, lorsque l’intéressé transforme et
vend les produits d'un fonds qui ne lui appartient pas, ou lorsqu’il il
transforme et vend outre les produits de son fonds des produits achetés à des
tiers, il sera considéré comme commerçant.





Cette limite n’est pas, cependant, sans
poser des difficultés. Dans quelle mesure l’achat d’un produit peut-il
influencer la nature d’une activité ? Quelle quantité déterminera le
changement de qualification ? Lorsque sur des centaines de litres de lait
l’agent achète quelques autres dizaines pour satisfaire une commande cela le
transforme-t-il en commerçant ? On appliquera ici certainement le principe
de l’accessoire civil et il s’agira dans tous les cas d’une question de preuve
et d’appréciation au cas par cas. C’est dans ce sens qu’une vieille
jurisprudence française s’est fixée pour considérer que si la proportion des
produits achetés dépasse celle tolérée par les usages, l’activité devient
commerciale.





L’activité agricole est ainsi tantôt civile
, tantôt commerciale. Mieux encore , la commercialité investit de plus en plus
le domaine agricole grâce à l’exercice de l’activité agricole par des sociétés
commerciales par la forme , plus précisément les SARL et les SA. Le droit
positif a connu à cet égard une importante évolution depuis la loi du 6 août
1982. Alors en effet que la législation antérieure interdisait sous peine de
confiscation de la propriété au profit de l'Etat toute constitution de société
ayant pour objet l'appropriation ou l'exploitation des propriétés agricoles
quelle que soit la forme de la société ou sa nationalité et tenait pour nul de
nullité absolue l'acte de société ainsi constituée (loi du 12 mai 1964), la loi
du 6 août 1982 portant encouragement aux investissements dans les secteurs de
l’agriculture et de la pêche a autorisé les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes à exercer les activités agricoles .





Le dualisme du régime de l’activité agricole
laisse une grande place à la casuistique. L’application du droit commun à
l’activité agricole est prévu à titre exceptionnel. Il ne tient compte de la spécificité de l’activité
agricole que d’une manière limitée et on peut légitiment douter de la
l’opportunité du maintien de l’exception.





En
résumé, l'exception relative à l'exclusion de l'activité agricole, même si elle
est justifiée demeure limitée. C’est la loi qui en a fixé les limites. Est-il
possible de faire d’autres exclusions même si elles ne sont pas légales ?





b) La valeur des exclusions extra
légales






Les exclusions qui ne sont pas énoncées par
la loi concernent les activités artisanales d’une part (1°) et les activités de
production intellectuelle d’autre part (2°).





1-
la valeur de l’exclusion de l’activité artisanale






L’activité artisanale est-elle une activité
commerciale ou au contraire une activité civile ? La réponse ne peut
provenir que de la vérification du contenu de cette activité et de
l’applicabilité des critères de l’article 2 du code de commerce.





La référence à l’article 2 du code de
commerce , formulé en des termes généraux autorise à affirmer que tant que
l’intéressé exerce les des activités visées par les différents critères à titre
professionnel , il est soumis au droit commercial. L’artisanat, contrairement à
ce qu’il en est des activités agricoles, n’est pas exclu textuellement par
aucune disposition du code de commerce. Cependant, dans la mesure où
l’exception doit être d’origine légale, il faut la chercher dans d’autres
textes.


C’est dans la loi du 3 décembre 1983 portant
statut de l'artisan que la recherche doit être menée. L'article 1er de cette
loi dispose que "... l'artisanat s'entend de toute activité de
production, de transformation de réparation ou de prestation de services,
essentiellement manuelle et exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est fixée par
arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat
".


Il
ne semble pas, à la lecture de ce texte,
y avoir de différence de nature
entre l'activité commerciale, telle que définie par l'article 2 C.C. et l'activité artisanale
de l'article 1er de la loi du 3 décembre 1983. Toutes deux sont des activités
de production, transformation et de prestations de services. Toutes les deux
sont exercées à titre professionnel. Or
à s’en tenir à ces deux critères aucune
différence ne justifie l’exclusion de l’activité artisanale du domaine du droit
commercial.


Il
n’en demeure pas moins vrai cependant
que l’article 1er de la loi de 1983 ajoute une précision
relative au caractère essentiellement manuel de l’intervention de l’artisan.
Par ailleurs l’article 7 b de la loi de
1983 ne permet pas d’employer plus de dix personnes à moins d'une dérogation
accordée par le ministre du tourisme et de l'artisanat. Or il s’agit là de deux critères dégagés par
la jurisprudence et la doctrine françaises pour affirmer la nature civile de
l’activité artisanale. Ainsi la différence ente activité artisanale et activité
commerciale résiderait plutôt le
caractère essentiellement manuel de l'activité artisanale , dans la quantité et
la finalisation de la main-d'œuvre utilisée et enfin dans la nature du bénéfice
projeté. L'activité artisanale serait essentiellement manuelle ce qui évoque
d'abord l'absence de recours à des
moyens de production industriels sophistiqués (machinisation et automatisation).
L'artisan ne serait pas un industriel, c'est ce qui permet de préciser ensuite
qu'il érige son activité sur un savoir
faire personnel. C'est ce que la
Cour de cassation qualifie de compétence ou qualification
technique (ãåÇÑÉ ÝäíÉ Cass. civ.
n° 22 du 4 novembre 1976 , B. III, 97.). C'est à l'aide de ce critère que l'on
pourrait distinguer, par exemple , et toujours selon la doctrine et la
jurisprudence françaises, entre l'artisan qui fabrique manuellement des
chaussures et l'industriel de la chaussure. L'artisan
ne spéculerait pas sur la main-d'oeuvre qu'il utilise. A la différence du
commerçant, il ne spécule donc pas sur
le travail d'autrui . Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue
de la recherche d'un bénéfice. Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur
le prix de revente d'un produit mais du propre travail accompli par l'artisan.





Bien
que consacrés partiellement par la loi de 1983 les critères retenus par la
doctrine et la jurisprudence françaises ne nous semblent pas suffire pour nier
le caractère commercial de l’activité de l’artisan. En vérité les différences
entre ces deux genres d’activité sont fondées sur des critères
arbitraires : la dimension des effectifs, des instruments, des moyens de
production feraient la différence entre activité artisanale et activité
industrielle. Il s’agit à n’en point douter de critères non juridiques. Or si comme nous l'avons dit plus haut la
nature des deux activités est la même , il ne sert à rien de les distinguer en
raison de la dimension des unes et des autres. Toutes les deux contribuent à la
circulation des richesses et appellent un qualification unique, la
qualification commerciale.





Mais
l’argument le plus décisif réside à notre avis dans l’absence de réalisation de
la condition de l’article 2 du code de
commerce. D’après ce texte la nature commerciale de l’activité se vérifie
toutes les fois que l’agent se livre à l’une des activités qu’il énumère
« sauf exception prévue par la loi ». Or l’activité artisanale n’est
pas exclue ni explicitement ni même implicitement par la loi du domaine du
droit commercial. En définissant l’activité artisanale la loi de 1983 n’a
jamais dit qu’il s’agit d’une activité civile. C’est plutôt le contraire qui
résulte de la lecture des dispositions de cette loi. Aussi, l’article 8 de cette
loi même s’il oblige l'entreprise artisanale à prendre une immatriculation au
répertoire des entreprises artisanales, il prévoit qu'une telle immatriculation
ne dispense pas d'une immatriculation au registre du commerce lorsqu'elle est
requise par la législation en vigueur (art. 9
L. 3/2/1983). Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise
artisanale prend la forme d'une société de personnes (art. 7 al. 1 L. 3-12-1983). Il y a là un argument de texte pour ne voir dans la loi
de 1983 qu’une réglementation touchant plutôt le statut de l’artisan vis à vis
de l’administration que vis à vis du droit commercial, un statut qui tient
compte des spécificités de la profession pour la soumettre à des obligations
particulières et lui permettre des bénéficier de certains avantages (en matière
d’investissement par exemple).





L’exclusion de l’activité artisanale de la
commercialité n’a donc aucun fondement textuel. Il est contraire à la loi de
tenter de la retenir. Qu’en est-il des activités intellectuelles.





2-
La valeur de l’exclusion des activités intellectuelles






Ces
activités sont celles des auteurs compositeurs d’une part et celle des
personnes exerçant une profession libérale.


Pour exclure ces activités du droit
commercial on évoque la noblesse des idées et la dignité des professions
libérales (ou perçoit des "honoraires" et non un salaire). Ce ne sont
pas là des arguments juridiques, et il ne suffit pas de modifier l’appellation
pour voiler la nature des choses. Il faut partir du texte de l’article 2 du
code de commerce. En faisant de la production un critère de la commercialité le
législateur a-t-il entendu y inclure tout genre de production ou seulement la
production matérielle ? Le texte ne distingue pas et il ne semble pas y
avoir de raison pour distinguer. A s’en tenir à ce critère, même les activités
intellectuelles (l’auteur, le compositeur, le médecin etc.) sont concernées par le droit
commercial.


En
réalité tous ne produisent pas dans un même but, tous ne poursuivent pas la
même finalité. En produisant une œuvre littéraire ou musicale , l’auteur ne le
fait pas dans l’intention de spéculation. Il ne le fera que s’il l’accomplit
dans le cadre d’une entreprise organisée en vue de l’exploitation de cette
œuvre. Ici apparaît l’intérêt du
critère de l’intention de spéculation : l’auteur n’agit pas en vue de la
recherche du bénéfice ( à modérer : le cas de l’auteur de romans policiers
ou autres).





Pour
exclure les professions libérales ce n’est pas l’absence de l’intention de
spéculation qui prévaudra. On aura du mal à croire qu’un médecin de libre
pratique ne cherche pas à réaliser des bénéfices, chose par ailleurs tout à
fait légitime. C’est plutôt dans la notion d’incompatibilité avec l’exercice
du commerce
que l’on pourrait trouver la justification de l’exclusion (Ici
l’exclusion serait légale mais elle est implicite). Ainsi en est-il de la
médecine de l’activité d’avocat, d’huissier de justice.





Mais les frontières ne sont pas toujours
nettes. Les intermédiaires qui exercent leur profession dans le cadre de
l'activité intellectuelle sont comme nous l'avons vu des commerçants
(organisateurs de concerts, exploitants de théâtre, producteurs de cinéma).
Même les profession libérales ont été
affectées par le commerce. Ainsi, depuis la loi du 20 juillet 1998[1] les avocats peuvent exercer leur profession dans le cadre des sociétés commerciales
d'avocats. (articles 4 à 12).





§.2 - LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION





Les
activités de distribution ont considérées comme étant les activités
commerciales par excellence. C'est ce qui apparaîtra à travers l'étude de leur
définition (A) et de leur objet (B).





A- DEfinition
des activités de distribution






L'alinéa
2 de l'article 2 du C.C. répute actes de commerce l'achat et la vente de biens
quels qu'ils soient. Pris à la
lettre, ce texte ne manque pas d'étonner. L'acte de vente ne peut pas à lui
seul être considéré comme un acte de commerce : le particulier qui vend sa
maison ou l'agriculteur qui vend se récolte ne font pas
des actes de commerce. De la même manière l'acte d'achat (achat d'un
meuble tel qu'une voiture ou un ordinateur, etc.) n'est pas un acte de
commerce. Mais on pourrait opposer à cette lecture le fait qu'elle isole les
termes vente et achat de l'ensemble du texte. L'alinéa 2 de l'article 2 C.C. dit bien que ces actes doivent être considérés
dans un cadre professionnel. Il s'en déduit que l'achat et la vente faits à
titre professionnel sont des actes de commerce.


Achat
et vente ne peuvent donc pas être dissociés, ils sont indissociables. La
conjonction « et » permet de l'établir mais l'utilisation du mot
vente peut être un motif d’incertitude. C'est donc à raison que la législateur français répute actes de
commerce "tout achat de biens… pour les revendre...". (art.
L.110.1/1° N.C.C. Fr.).





L'incertitude
peut être dépassée par référence à l'alinéa 1er de l'article 2 C.C. lorsqu'il vise les actes
de circulation. L'achat et la revente étant des actes de circulation, on ne
voit pas comment on pourrait les isoler.
Celui qui achète pour amasser ne concourt pas à la circulation des richesses et
si on ajoute que l'intention de
spéculation est indispensable pour retenir la qualification de ces actes, et
qu'elle résulte de l'exercice de ces actes à titre professionnel on peut en
déduire que la distribution consiste en des achats de biens quel est ils
soient en vue dans les revendre afin de réaliser un bénéfice
.





Il faut, en
conséquence de ce qui précède, que le bien soit acheté (ou échangé) non pas en
vue de son utilisation ou de sa consommation par le commerçant mais en vue de
sa revente . Peu importe l’ordre dans lequel les achats et les reventes sont
conclus : la revente peut avoir lieu dès avant même l'achat. Peu importe aussi
si le commerçant n'a pas réalisé les bénéfices escomptés.





L'activité
de distribution est commerciale quelles que soient les méthodes et les
structures et de la distribution : commence de détail, de gros, en grandes
surfaces ou dans les boutiques. On peut indifféremment utiliser des méthodes
traditionnelles comme la vente au comptant ou
modernes comme la vente à crédit.








B- L' objet des activités de distribution





Le
3e de l'alinéa 2 de l'article 2 vise la vente et l'achat de biensquels qu'il soient. Les biens
sont "toutes choses qui ne sont pas hors du commerce par leur nature ou
par disposition de la loi et qui peuvent
faire l'objet d'un droit ayant valeur pécuniaire
". (art. 1er C.D.R.) .
C'est une définition large qui englobe en même temps les biens corporels et les
biens incorporels c'est-à-dire les créances, les valeurs mobilières, les droits
de propriété littéraire et artistique, les brevets d'invention, etc.





Les biens sont meubles ou immeubles ,
dispose l'article 2 C.D.R.
En prévoyant que l'achat et la vente peut porter sur les biens quels qu'il
soient
, le législateur a entendu écarter la solution française qui
excluait, à l'époque de l'élaboration de notre code de commerce, la
commercialité des opérations sur les immeubles : les immeubles étaient
considérés comme des biens trop nobles pour être des choses du commerce. Le
droit civil était jugé plus protecteur et plus respectueux de leur nature
propre.





§.3- LES ACTIVITES DE SERVICES





Les
activités de service connaissent un développement considérable et revêtent de
ce fait une importance particulière tant sur le plan économique, en ce qu'elles
permettent la création d'emplois, que sur le plan juridique en ce sens qu'elles
sont la manifestation de l’ extension du domaine du droit commercial. L'article
2 C.C. en
énumère plusieurs qu'on pourrait regrouper en activités d'exploitation (A), activités d'entremise (B)
et activités financières (C) .





A- LES ACTIVITES D' EXPLOITATION





Le
terme exploitation est employé ici dans le sens de mise en valeur d'un bien ou
d'un produit en vue de réaliser un profit. On peut trouver dans ce genre
d'activités la location (a), le transport (b) , l'exploitation d'entreprises de spectacles
publics d'édition et de publicité (c) et l’entrepôt ou la gestion de magasins
généraux (d).





a)
La location de biens






Le
législateur traite de la location en même temps que l'achat et la vente
considérées comme étant des activités de distribution. N'étant pas une activité
de distribution, la location aurait dû être envisagée par le législateur d'une
manière indépendante des activités de distribution. On pourrait cependant
expliquer cette solution par référence à l'article 632 du C.C. français dans sa
version antérieure à 1967 lorsqu'il qualifiait acte de commerce l'achat de
"denrées et marchandises pour les revendre... ou même pour en louer
simplement l'usag
e". On comprend ainsi qu'il fallait lier la location
à l'achat : le commerçant réalise un acte de commerce, non seulement lorsqu'il
achète pour revendre, mais aussi lorsqu'il achète pour louer. Retenir un telle
interprétation, en droit tunisien, est certes utile. Mais il ne s'agit pas de
la seule interprétation possible qui serait de plus une interprétation
restrictive. La location est un acte de commerce à part entière dès lors que
celui qui le pratique le fait à titre professionnel. Savoir s'il l'a
préalablement acheté ou fabriqué lui-même le bien loué est indifférent. C'est
cette même solution qui a été retenue par le droit français depuis 1967 pour
lequel la location est un acte de commerce à part entière. La réfutation de
l'interprétation de restrictive est d'autant plus justifiée, que depuis son
élaboration en 1959 le code de commerce n'a pas, contrairement au droit
français de l'époque, retenu la distinction entre location de meubles et
location d'immeubles. Conçu en termes généraux qui visent les biens quels
qu'ils soient, le texte de l'article 2 se veut de portée générale et s'applique
donc aussi bien aux meubles qu'aux immeubles.





A
l'évidence toute opération de location n'est pas par définition un acte de
commerce. Il faut que le bailleur exerce son activité à titre professionnel ce
qui présuppose l'existence de l'esprit de spéculation et de répétition des
mêmes opérations. Ainsi, par exemple, la
location d'un bien immeuble même par un commerçant soit par un non commerçant
est difficilement qualifiable d'acte de commerce si elle ne rentre pas dans le
cadre de l'activité professionnelle ou habituelle de l’intéressé. En revanche,
si la location fait partie d'un ensemble ordonné d'opérations et portant sur
plusieurs locaux ou biens ; il y a de fortes chances pour qu'elle puisse être
considérée comme un acte de commerce.





L'opération
de location peut donc porter sur des immeubles, à l'exception des terres
agricoles soumises au régime civil des baux ruraux (loi n° 30 du 12 juin de
1987 sur les baux ruraux). Elle peut porter sur des meubles en trois genres :
véhicules professionnels (camions, remorques) matériels d'équipement
(machines-outils, ordinateurs), biens de consommation courante (véhicules de
tourisme). Les modalités juridiques de la location sont multiples : location
pure et simple, crédit-bail, etc.





b)
Le transport






L'article
2 al. 2. 5°/ du code de commerce considère comme activités commerciales les
activités de transport . Le texte ne distingue pas entre transport terrestre,
maritime ou aérien. Par ailleurs, les articles 627 à 669 du C.C. sont consacrés
au contrat de transport et au contrat de commission de transport (contrats
commerciaux).


Si
toutefois les opérations de transport sont des activités commerciales par
principe, des exclusions doivent être relevées. Ainsi , ne sont pas considérées
comme activités commerciales les activités de transport interne à une
entreprise si l'entreprise n'est pas commerciale, comme par exemple une
entreprise agricole.





c- L'exploitation d’entreprises de
spectacles publics, d’édition et de publicité






Ce
sont les 10° et 11° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C. qui considèrent comme
activité commerciale l'exploitation d'agences de spectacles publics et celles
de publicité, d'édition, de communication ou de transmission de nouvelles et
renseignements. Ce sont d'une manière générale des entreprises qui ont pour
objet l'exploitation des oeuvres intellectuelles ou la diffusion des
informations.





Ces
activités reposent sur la location ou l'acquisition des services d'auteurs et
d'acteurs. Il s'agit de toute forme de représentation et de manifestation
artistique : théâtre, cinéma, music-hall, concerts, etc. L' édition peut porter sur toute
oeuvre intellectuelle qu'elle soit littéraire, artistique ou scientifique. La
transmission de nouvelles et de renseignements se fait par la presse , les
brochures, la radio ou la télévision.





La
combinaison de deux critères à savoir l'exercice de ces activités dans le cadre
d'entreprises (individuelles ou sociétaire) à titre professionnel (ce qui
suppose l'intention de spéculation) permet de faire des exclusions : les
artistes qui montent eux mêmes leurs spectacles n'ont pas d'activité
commerciale. Les associations, syndicats, clubs qui organisent des spectacles,
qui éditent des ouvrages n'exercent pas une activité commerciale.





d- Les opérations d’entrepôt ou la
gestion de magasins généraux






Ces opérations sont visées au 4° de l’alinéa
2 de l’article du code de commerce. C’est le décret du 22 février 1900 qui
réglemente l’exploitation des Magasins généraux (JOT 7 mars 1900 p.195).
L’article premier de ce décret fixe l’objet de l’activité de l’administration
d’un magasin général. Il s’agit d’une part d’opérer la garde , la conservation
et la manutention des matières premières
, objets fabriqués, marchandises et denrées que les négociants , industriels ou
agriculteurs voudront y déposer. Il s’agit d’autre part de favoriser la
circulation des marchandises et le crédit basé sur leur nantissement par
l’émission de récépissés (qui constatent le dépôt) et de warrants (ce sont des
bulletins de gage) dans les conditions énoncées par ledit décret.









[1] ) L. n°65 du 20
juillet 1998, J.O., n°60.

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ÇáÃÈÑÇÌ ÇáÕíäíÉ ÇáÃÈÑÇÌ ÇáÕíäíÉ : ÇáÞØ
ÚÏÏ ÇáÑÓÇÆá ÚÏÏ ÇáÑÓÇÆá : 4992
ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ : 29/06/1975
ÇáÚãÑ ÇáÚãÑ : 41
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ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá : 07/06/2008

ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:34 pm

B) Les
activitEs d' intermEdiaires






L'intermédiaire
n'est ni un producteur ni un revendeur. Son rôle consiste à accorder les offres
et les demandes. Il est l'agent de liaison, souvent indispensable à la
circulation des richesses. Les activités d'intermédiaires sont exercées par
trois catégories d'acteurs : l'agent d'affaires (a), le courtier (b) et le
commissionnaire(c).





a)
L'agent d'affaires






C'est
celui visé au 9° de l'article 2 alinéa 2 C.C. Il gère les affaires d'autrui :
organisation de voyages, recouvrement de créances, surveillance et organisation
des biens d' autrui ( l' agent immobilier). Le domaine de ces activités est
vaste et peut s'entrecouper avec d'autres profession libérales :
l'expert-comptable qui gère les fonds d'un producteur de cinéma, le conseil
juridique qui a pour activité principale l'entremise.





L'illustration des activités d'agent
d'affaires est parfois fournie par le législateur comme c’est le cas de l’agent
d’assurances (art. 69 / 2° du code des assurances). Il en est ainsi également
de l'agent commercial (art. 625
C.C). C'est celui
qui, sans être lié par un contrat de louage des services, s'engage à préparer
ou à conclure de façon habituelle des achats ou des ventes et d'une manière
générale, toutes opérations commerciales, au nom et pour le compte d'un
commerçant. La jurisprudence française lui refuse la qualité de commerçant, le
considérant comme simple mandataire (Com. 29 oct. 1979 D. 1980, R.D.C. 1980. 68
obs. J. Derruppé).





b) Le courtier


Le
courtier est celui qui recherche une personne pour la mettre en relation avec
une autre, en vue de la conclusion d'un contrat. (art. 609 C.C.).
C'est l'intermédiaire type : ce n’est pas un mandataire,
il ne passe pas de contrat mais il aide à le faire. Il ne représente aucune des
parties qu'il met en rapport . Par exception, l'art. 69/1 C.Ass. dispose que le
courtier est le mandataire de l'assuré et est responsable envers lui.
L'exception et prévue dans le but de protéger l'assuré considéré comme une
partie faible par rapport aux
professionnels de l'assurance (compagnies, courtiers...).





c)
Le commissionnaire






A la différence du courtier, le
commissionnaire agit en son nom et pour le compte du commettant . Il se
distingue du mandataire ordinaire en ce qu'il traite en son propre nom sans
révéler l'identité du commettant. . Son cocontractant ne connaît que lui. C'est
ce qu' exprime l'art. 601 C.C.
lorsqu'il dispose que le contrat de commission est le mandat par lequel un
commettant reçoit pouvoir d' agir en son propre nom pour le compte de son mandant.


Le domaine de prédilection de la comì¥Â9







ª¼hé financier). La commercialité de l'activité du commissionnaire apparaît
ainsi à deux stades : l'achat pour revendre et la fourniture d'un service.





C- Les
activitEs financiEres






Ce
sont les opérations d'assurance d'une part (a) et les opérations de banque
de bourse et de change d'autre part (b).






a) Les opérations d'assurance


Elles sont visées au 6e de l'alinéa 2 de l'art. 2 du C.C. qui considère comme commerçants ceux qui
procèdent à titre professionnel à des opérations d'assurance. . Notre droit ne
distingue pas entre assurances maritimes, terrestres ou aériennes. Le code de
commerce français n'envisage que les opérations d 'assurance maritime seule
pratiquée à l'époque de l'élaboration du code de commerce. L'assurance
terrestre qui n'est apparue que plus tard a été considérée commerciale par
analogie.





L'assurance
consiste pour une compagnie dans l'acquisition des primes payées par les
assurés et le versement les indemnités dues aux bénéficiaires en cas de
réalisation du risque couvert en prélevant
des bénéfices. La commercialité de l'activité d'assurance et déduite de la
poursuite d'un but lucratif par l'assureur. Elle se confirme toutes les fois
q'une compagnie d'assurance prend la
forme d'une société commerciale, la société anonyme (commercialité par la
forme).





Cependant,
lorsqu'une société d'assurance prend la forme d'une mutuelle on peut
s'interroger sur la commercialité de son activité : les mutuelles ne cherchent
pas, en effet, à réaliser des bénéfices. Elles cherchent à faire payer par les
adhérents les primes les plus faibles possibles. Une compagnie d'assurance
(commerciale) fait normalement varier le montant de la prime, chaque année, en
fonction du nombre des sinistres survenus durant la même période. En revanche
la mutuelle demande le paiement de primes fixes et procède en fin d'exercice
soit à une demande de complément soit à
une ristourne du surplus.





Pour
savoir si une société mutuelle exerce a une activité commerciale, l'art. 2 C.C. semble non-équivoque :
l'activité d'assurance est une activité commerciale : toutes les opérations
d'assurance "quelle qu'en soit le modalité" sont commerciales.
Cependant, le code des assurances nuance cette solution . D'après l'article 55 C.A., il faut réunir trois
conditions cumulatives pour que la société d'assurance mutuelle soit soumise au
droit civil (société civile): 1- elle doit garantir à ses adhérents, moyennent
cotisation, le règlement intégral de leurs engagements en cas de réalisation
des risques dont elle a pris la charge, 2- elle ne doit pas utiliser des
intermédiaires rémunérés en vue de la souscription de contrats d'assurance, 3-
elle doit répartir ses excédents de recettes entre ses adhérents. A défaut de
ces conditions une compagnie d'assurance qui prend la forme d'une mutuelle exerce une activité commerciale.





b- Les opérations de banque, de change
et de bourse






1-Les opérations de banque sont les activités commerciales en ce qu'elles consistent à faire le
commerce de l'agent et du crédit. La loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001 sur les
établissements de crédit considère dans son article 2 comme établissement de
crédit toute personne morale qui exerce à titre de profession habituelle les
opérations bancaires. Le même texte énumère les opérations bancaires qui sont
la réception des dépôts du public et la mise à la disposition de la clientèle
et la gestion des moyens de paiement, l’octroi de crédits, l’exercice des
opérations de change à titre d’intermédiaire. Si la loi excepte certaines
opérations comme le dépôt de fonds pour la constitution ou l’augmentation du
capital d’une entreprise pour leur refuser la qualification réception de dépôt
du public, elle répute d’autres opérations comme opérations bancaires. Ainsi en
est-il des opérations de leasing et d’affacturage qui sont réputées des
opérations de crédit.





En plus de ces opérations la loi
autorise les établissements de
crédit à effectuer des activités
annexes telles que le conseil et l'assistance
en matière de gestion de patrimoine et de gestion financière, l’ingénierie financière
et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la création,
le développement et la restructuration des entreprises. De même qu’ils sont
autorisés à prendre des participations au capital d’entreprises existantes ou
en création.





2- Les opérations de change sont des opérations de banque. Elle
consistent dans la conversion des devises, c'est l'échange de monnaies de pays
différents. Le change peut être manuel. Il peut être tiré (change tiré)
c'est-à-dire l'achat ou la vente d'effets de commerce payables à l'étranger.
Ces opérations sont soumises à une réglementation détaillée et sévère
(sanctions pénales) prévues dans un code spécifique, le code des changes et du
commerce extérieur (Loi n°76-18 du 21 - 01- 1976, telle que modifiée par la loi
n°93-48 du 3-5-1993 et la loi n°94-41 du 7 mai 1994 relative au commerce
extérieur). Ces opérations sont exclusivement du ressort de la Banque Centrale de
Tunisie et par délégation de celle-ci, de celui des intermédiaires agrées.





3-
Les opérations de bourse
sont ces opérations relatives à la négociation des
valeurs mobilières et notamment le placement de ces valeurs, la tenue du
marché, le démarchage financier, la gestion de portefeuille , etc.(article 56
de la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994,
portant réorganisation du marché financier). Ces opérations sont exclusivement
pratiquées par les intermédiaires en bourse constitués obligatoirement en
société anonyme ayant pour mission la gestion des valeurs mobilières, c'est la Bourse des valeurs mobilières
de Tunis ( art. 55 de la même loi).












CHAPITRE II


LA COMMERCIALITE PAR
ACCESSOIRE



(actes de commerce subjectifs)





Le
principe de l'accessoire permet d'attirer dans la commercialité des actes
normalement civils en raison de la qualité de celui qui les a accomplis . La
simplicité de l'énoncé du principe dont nous délimiterons le contenu et la
portée (§ 1) contraste avec la complexité de sa mise en oeuvre (§ 2).





SECTION I – CONTENU, DOMAINE ET PORTEE DU
PRINCIPE DE L'ACCESSOIRE






§-1 CONTENU DU PRINCIPE





A-
DEFINITION






D'après ce principe sont des actes de
commerce toutes les obligations du commerçant nées pour les besoins ou à
l'occasion de son commerce. C'est l'exemple du commerçant qui achète une maison
ou du carburant. L'acte, en soi, est de nature civile. Mais il devient
commercial parce qu'il est réalisé par un commerçant. C'est ce qu'on appelle la
commercialité subjective. Ainsi, a-t-on pu dire dans une formulé imagée, la
commercialité remonte de l'acte vers la personne : l'accomplissement d'actes de
commerce à titre professionnel confère a celui qui les pratique la qualité de
commerçant. De l'autre côté, la commercialité redescend de la personne vers
l'acte, c'est l'acte de commerce par accessoire ou encore l'acte de commerce
subjectif.





B-
Fondement






Le principe de l'accessoire a un fondement
logique. Un vieil adage énonce que "l'accessoire suit le principal".
Son domaine n'est pas limité au droit commercial Ses manifestations en droit
positif sont nombreuses. En droit civil la nullité des l'obligation
principale engendre celle des obligations accessoires (art. 326 C.O.C.). Le meuble qui
sert à l'exploitation d'un immeuble est qualifié d'immeuble par destination
pour subir le sort de l'immeuble par nature..





L’article 4 du code de commerce a expressément consacré
la théorie de l'accessoire. D'après ce texte, les faits et actes juridiques
accessoires à l'activité commerciale sont soumis au code de commerce. Le même
texte établit une présomption. Sont présumés accessoires, dit-il, tous actes et
faits accomplis par un commerçant tel qu'il a été défini par l'article 2. Le
principe de la commercialité par accessoire a , par conséquent, dans notre
droit un fondement textuel, légal. Notre législateur a en réalité mis à profit
l’expérience de la jurisprudence française qui a construit le principe de la
commercialité par accessoire depuis un arrêt de 1865 (Cass. Civ. 24 Janvier
1865, D.P. 1865, 72.)








§.2- DOMAINE ET
PORTEE DU PRINCIPE






Le
principe de l'accessoire a un domaine large (A). Il fonctionne à double sens
(les actes civils par accessoire) c'est un principe ambivalent (B).





A-
Le domaine du principe de l' accessoire






D'après l'article 4 C.C. sont soumis au code de
commerce les actes et les faits juridiques accessoires à l'activité
commerciale. Le principe de l'accessoire ne s'applique pas uniquement aux actes
juridiques, il concerne aussi les faits juridiques.





a) Les actes juridiques





Ce sont les engagements volontaires qu'ils
s'agisse d' engagements unilatéraux ou de contrats.


L'engagement
unilatéral, est celui qui émane de la volonté de celui qui s'engage seul
c'est-à-dire celui qui ne dépend pas d'un échange de consentements. Il est régi
par l'article 22 C.O.C.. C'est, par exemple, une offre assortie d'un délai.
Celle-ci peut devenir commerciale si elle est faite par un commerçant pour les
besoins de son commerce.


Il en est de même pour le contrat. Ce qui
doit être pris en considération dans les deux cas c'est le but poursuivi par le
commerçant. S'il agit par les besoins de son commerce l'acte est commercial,
s'il agit dans un but autre, l'acte est civil. Divers actes peuvent ainsi être
atteints par la commercialité : achat ou location d'outillages ou de matériel,
les mandats nécessaires à l'exercice du commerce, les contrats d'assurance,
etc. Il en est également ainsi de la cession d'un fonds de commerce considérée
comme le dernier acte de son exploitation du côté du vendeur et le premier acte
d'une série d'actes du côté des l'acheteur.





En
revanche, ne sont pas considérés comme commerciaux les actes accomplis par le
commerçant pour les besoins de sa vie privée. C'est l'exemple du commerçant qui
achète une maison pour en faire son habitation, ou celui qui achète des
aliments pour sa consommation personnelle. Il en est de même des actes qu'il
accomplit à titre gratuit : donations, mandats.





Le
problème s'est posé, en droit français pour le cautionnement . C'est "le
contrat par lequel une personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à
l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même" (art. 1478 C.O.C.). C'est une acte
d'ami. Il est essentiellement gratuit dit l'alinéa 1er de l'année 1493 C.O.C. qui considère
comme nulle et rend nul le cautionnement toute stipulation de rétribution.





C'est
la gratuité du cautionnement qui a posé le problème de sa commercialité toutes
les fois qu'il est donné par un commerçant ou en sa faveur. La jurisprudence
française tient compte du but de l'agissement du commerçant. Si celui-ci agit
dans un but désintéressé, par complaisance, il s'agira d'un acte civil, dans le
cas contraire ce sera une acte de commerce.





La
solution est plus nuancée dans notre droit. La règle de la gratuité du
cautionnement "reçoit exception entre commerçants pour affaires de
commerce, s'il y a coutume en ce sens
". C'est ce que prévoit l'alinéa
2 de l'art. 1493 C.O.C. Aussi, le cautionnement sera considéré
comme un acte de commerce par accessoire toutes les fois qu'il s'agit d'une
relation entre commerçants; ce qui exclut les rapports commerçant
non-commerçant : le cautionnement donné par un commerçant à un non commerçant,
comme celui donné par un non commerçant à un commerçant est acte civil. Il doit
être gratuit, à défaut de quoi il sera nul. Le cautionnement doit en outre
intervenir pour affaires de commerce.
Autrement dit, même s'il est donné par un commerçant à un autre commerçant,
mais pour des affaires non commerciales, le cautionnement est civil. Par
ailleurs, le cautionnement n'est commercial serait-il donné par des commerçants
pour affaires de commerce que s'il existe une coutume dans ce sens. Ce qui
déplace la difficulté sur le terrain de la preuve de cette coutume. La clarté de la solution est évidente. Elle
manque cependant de souplesse.





b)
Les faits juridiques






Le principe de l'accessoire s'applique aux
engagements extra-contractuels du commerçant. C'est ce que l'article 4 C.C désigne par faits
accessoires à l'activité commerciale
. Le critère n'est pas ici celui du but
poursuivi par le commerçant ; les engagements ne naissant pas d'un acte de
volonté. Ce sont des faits qui se produisent à l'occasion de l'activité
commerciale et du fait de cette activité. Ce
sont, d'une manière générale les cas de responsabilité délictuelle ou
quasi-délictuelle, sans distinction entre responsabilité du fait personnel, du
fait d'autrui (dans les cas où elle est reconnue par le
législateur) ou du fait des choses. La responsabilité encourue est une
responsabilité pour dommages qu'elle qu'en soit la nature ( dommage moral ou matériel).





Mais il s'agit surtout de la responsabilité
délictuelle ou quasi - délictuelle spécifique à la vie des affaires. Le code
des obligations et des contrats renferme des solutions propres à cette matière.
C'est ainsi que l'article 90 C.O.C.
prévoit la possibilité de demander réparation, sans préjudice de la suppression
de ce qui a été contrefait. C'est la responsabilité pour contrefaçon de
marque
. L'article 91 prévoit la responsabilité du commerçant qui met en
circulation des produits supposés ou
altérés. Enfin l'article 92 C.O.C.
prévoit des cas de responsabilité pour concurrence déloyale.





Les
décisions qui sont rendues en application de ces dispositions sont rares. La
raison en est peut-être qu'elles paraissent sans grand intérêt aux yeux des
responsables de la publication.





Le domaine du principe de l'accessoire
s'applique aussi aux autres engagements non volontaires : paiement de l'
indu, gestion d'affaires et
enrichissement sans cause.





Le
domaine du principe de l'accessoire est large. Mais il y a des actes qu'il ne
peut pas atteindre. Son caractère ambivalent fait que des actes restent civils.









B-
portée du principe de l'accessoire






L'attraction
reconnue à la commercialité est la même qu'on reconnaît au droit civil. Comme
il existe un principe de l'accessoire commercial, il existe un principe
équivalent de l'accessoire civil. Un acte intrinsèquement commercial sera
malgré tout considéré comme civil, donc non soumis au droit commercial, par ce
que celui que l'accomplit n'est pas un commerçant. (L'exemple de l'association
caritative qui achète pour revendre). L'achat pour la revente est un acte de
commerce. Il devient civil s'il est exercé par un non commerçant.
L'agriculteur qui vend les produits de sa récolte ne pratique pas des actes de
commerce. Le principe de l'accessoire s’applique aussi bien au droit civil
qu’au droit commercial, d'où la difficulté pratique de séparer l'accessoire du
principal.





SECTION II


LA MISE EN OEUVRE DU
PRINCIPE



DE
L' ACCESSOIRE






Pour
produire ses effets (§ 2) le principe de l'accessoire exige la réalisation de
certaines conditions (§ 1)





§.1- CONDITIONS





Deux
conditions sont à réunir l'une tient à la qualité de commerçant l'autre tient à
l'acte lui-même.





A-
Le principe de l'accessoire ne s'applique que lorsque l'opérateur est
commerçant. L'article 4 alinéa 2 du C.C. présume accessoires les actes ou faits
accomplis par un commerçant tel que défini par l'article 2 du même code. Il
faut donc qu'il s'agisse d'un professionnel du commerce. Ceci est de nature à
exclure celui qui n'est pas commerçant, même s'il procède habituellement
d'accomplissement d'actes de commerce (art. 3 C.C.)





Par
ailleurs, lorsqu’on est en présence d'un contrat, le principe de l'accessoire
fonctionne lorsque les deux parties sont commerçantes. En revanche lorsque
l'une est commerçant et l'autre est un non-commerçant le principe de
l'accessoire ne s'applique qu'au commerçant. Pour le non commerçant le contrat sera régi par le droit
civil. C'est le régime des actes mixtes.





B- Le principe de l'accessoire exige pour sa
mise en œuvre que l'acte ou fait soient accomplis pour les besoins ou à
l'occasion du commerce. L'article 4 al. 2 pose à cet égard une présomption :
l'acte ou le fait du commerçant sont présumés commerciaux. Le vis-à-vis du
commerçant n'aura pas à prouver la commercialité de l'acte ou du fait
accessoires. Mais ce n'est là qu'une présomption simple, c'est-à-dire qu’elle
peut être combattue par la preuve contraire. Le commerçant prouvera que c'est
un acte accompli par les besoins de sa vie domestique. On souligne ici la
vision professionnaliste du droit commercial qui ne s'ingère pas dans la vie
domestique du commerçant qui devient "civil", et peut réclamer par
conséquent la protection de la législation sur la protection du consommateur,
lorsqu'il ne traite pas en sa qualité de commerçant. Ainsi, en est-il par
exemple de la loi du 2 juin 1998 sur la vente avec facilités de paiement qui
définit le consommateur comme toute personne qui achète … en dehors de son
activité professionnelle.





§.2- LES EFFTS DU PRINCIPE





Le
principe de l'accessoire à une fonction de qualification : il soumet l'acte ou le fait au régime
juridique le plus approprié. L'acte est un accessoire à l'activité commerciale,
il sera soumis au régime du droit commercial. L'utilité de ce principe apparaît
dans les systèmes qui comme le droit français soumettent, dans un souci de
cohérence, l’activité du commerçant au même régime juridique et notamment à la
même juridiction.


Jusqu'à
une date récente, le principe de l'accessoire n'avait dans notre droit qu'une
utilité limitée au domaine de la preuve, et dans la sphère limitée des actes de commerce par
accessoire qui, bénéficient du système de la liberté de la preuve (alors que
s'ils devaient garder leur caractère civil, ils devaient être soumis aux règles
du C.O.C.). Quant aux faits accessoires, aucune conséquence ne résulte de leur
soumission régime du droit commercial du moment qu’ils sont régis par le
principe de la liberté de la preuve, principe commun au droit civil et au droit
commercial en matière de preuve des faits juridiques.





Depuis
la loi du 2 mai 1995 qui a prévu la possibilité de création de chambres
commerciales au sein des tribunaux de première instance, on peut constater une
évolution: l'alinéa 4 de l'article 40 nouveau C.P.C.C. considère comme
commerciale "toute action relative à un litige entre commerçants, en ce
qui concerne leur activité commerciale
". Or pour définir
l'activité commerciale il ne suffit pas de se contenter de l'activité qui
consiste dans l'accomplissement à titre professionnel d'actes de commerce par
nature. Il faut aussi tenir compte de l'article 4 C.C. c'est-à-dire les actes
accessoires à cette activité.





A l'évidence ce ne sont pas les seuls actes
accessoires qui sont de la compétence de la chambre commerciale mais les faits
juridiques accessoires à l'activité commerciale et notamment les faits de
concurrence déloyale.

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CHAPITRE III


LA COMMERCIALITE PAR LA FORME


(ou commercialité objective)





Les
actes de commerce par la forme son les actes qui, même pris isolement, sont
toujours commerciaux à raison de leur forme et quelle que soit la qualité de
celui qui les accomplit. Ils bénéficient à cet égard d'une présomption absolue
de commercialité. Ce sont la lettre de change (section 1) les actes de
nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel ( section
2). Les activités des sociétés commerciales par la forme méritent une réflexion
particulière (section.3).








SECTION I


LA LETTRE DE CHANGE





A- D'après l'article 269 C.C. "la loi
répute acte de commerce entre toutes personnes, la lettre de change
".
La lettre de change (ou traite) est régie par les article 269 à 338 du code de commerce. C'est un titre de
crédit en vertu duquel une personne, le tireur
donne l'ordre à son débiteur - le tiré- de payer à un tiers appelé le
bénéficiaire ou le porteur, une certaine somme d'argent à une date déterminée. L'exemple est le suivant : un
individu achète un objet à crédit. Le vendeur (tireur), lui fait signer une
lettre de change (l'acheteur est le tiré). Cette lettre de charge constate
l'engagement du tiré de payer à l'échéance déterminée la somme prévue (1000D)
au tireur lui-même ou au porteur. Sans attendre l'échéance, le tireur remet la
lettre de change au grossiste. Celui-ci
l'endosse et la remet à son banquier, qui à son tour versera au
grossiste un somme inférieure du montant de la lettre de change pour tenir
compte des intérêts, pour la période qui reste à courir jusqu'à l'échéance.





La lettre
de change est donc un moyen de crédit et un moyen de paiement. C'est ce qui
explique sa grand utilité et la rigueur qui l'entoure. Le législateur considère que toute personne
qui concoure à quelque titre que ce soit à la circulation de la lettre de
change accomplit un acte de commerce qu'il
en soit le tireur, le tiré, l'avaliseur ou l'endosseur. Tous prennent un
engagement commercial. Peu importe que la lettre de change soit souscrite par
un commerçant pour les besoin de son commerce ou pour les besoins de sa vie
domestique. La qualité des différents signataires n'a pas d'importance : tous
ceux-ci peuvent être des non-commerçants, cela n'enlèvera rien à son caractère
commercial et à la nature de l'engagement des différents signataires : toutes
les conséquences qui découleront de ce cautionnement commercial s'appliqueront : essentiellement
inopposabilité des exceptions, prescription, etc.





Mais
si la commercialité de la lettre de change prend tout son intérêt en doit
français en ce sens que c'est le tribunal de commerce qui est compétent pour
connaître des litiges qui en résultent .Il n'en est pas de même pour le droit
tunisien : le contentieux de la lettre de change ne relève de compétence la
chambre commerciale que lorsque les litigants sont des commerçants.





B- La lettres de change n’est pas
les seul instrument de crédit et de paiement .
Le chèque est un instrument de paiement (et non de crédit). La billet à ordre
joue la même fonction que la lettre de change (c'est un engagement de payer à
un bénéficiaire une certaine somme d'argent à une date déterminée). Mais seule
la lettre de change est un acte de commerce par la forme
. Le chèque et le
billet à ordre ne sont commerciaux que par accessoire. Le chèque et le billet à
ordre souscrits par un commerçant pour les besoins de son commerce sont des
actes de commerce, et ce n'est qu'à ce titre qu'il relèvent de la compétence de
la chambre commerciale lorsque le litige oppose deux commerçants (autrement, ce
sont des actes civils relevant la compétence de tribunal de première instance
et du tribunal cantonal dans les limites de leurs ressorts respectifs).





SECTION II : LES ACTES DE
NANTISSEMENT DE L’OUTILLAGE ET DU MATERIEL D’EQUIPEMENT PROFESSIONNEL






La loi n°2001-19 du 2001 sur le nantissement de l’outillage et du
matériel d’équipement prévoit la possibilité pour le vendeur à crédit ou de
l’établissement qui finance l’acquisition du matériel d’équipement
professionnel d’exiger la constitution d’un nantissement sur ce matériel en vue
d’en garantir le paiement du prix. Le débiteur peut être commerçant ou non
commerçant, il suffit qu’il soit un professionnel. L’article 11 de ladite loi
dispose que « les actes de nantissement conclu conformément aux dispositions de la
présente loi sont considérés des contrats commerciaux , les actions en justice
y afférentes sont réputées affaires commerciales ».





Ce sont donc des actes de commerce quelle
que soit la qualité des parties. Contrairement à la lettre de change la
commercialité formelle déterminera la compétence juridictionnelle. L’affaire
étant présumée commerciale, elle relèvera de la compétence de la chambre
commerciale.








SECTION III : LE PROBLEME DES
OPERATIONS DES SOCIETES COMMERCIALES
PAR LA FORME






Avant
son abrogation par la loi du 3 novembre 2000 portant promulgation du code des
sociétés commerciales l’article 15/1° du
code de commerce prévoyait que les
sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée « ont
la qualité de commerçant.» L'article 48 alinéa 2 décidait de soumettre la
société anonyme quel qu'en soit l'objet au droit commercial. L'activité de ces
sociétés n'avait aucune influence sur cette qualification ; elles pouvaient
avoir un objet civil, mais elles étaient toujours des sociétés commerciales.
Ainsi, elles pouvaient avoir pour objet une activité agricole (loi n° 69-56 du
22 septembre 1969 relative à la réforme des structures agricoles, telle que
modifiée par la loi n° 88-18 du 2 avril 1988 , et la loi n° 89-43 du 8 mars 1989 relative à l’exercice
des activités agricoles par les sociétés anonymes) ou professionnelle
(avocats). Une disposition similaire n'existait pas pour la société à
responsabilité limitée. Mais le recours à
l'analogie permettait d’aboutir à l’application de la même solution
étant donné que comme les sociétés anonymes les sociétés à responsabilité
étaient considérées par l’article 15
C.C. des sociétés commerciales par la forme. Avec le code des sociétés commerciales la solution
jadis propre aux sociétés anonymes est devenue la même pour toutes les sociétés
commerciales par la forme. L’alinéa 1er de l’article 7 de ce code précise en des
termes non équivoques que « toute société commerciale quel que soit son
objet est soumise aux lois et usages en matière commerciale ».





A quoi sert cette commercialité formelle des sociétés ? La question
se pose particulièrement concernant les sociétés commerciales par la forme à
objet civil.


Deux opinions s’opposent. Pour la
première, la commercialité par la forme n’a d’autre but que de soumettre ces
sociétés aux obligations de commerçants (obligations fiscales, comptables,
etc.). Elles ne peuvent prétendre aux droits qui sont reconnus à ces derniers.
Ainsi , une société commerciale par la forme et à objet civil ne pourrait pas
prétendre au bénéfice de la loi sur les baux commerciaux. Cette opinion a pour
elle l’argument du texte de l’article 7 du code des sociétés commerciales qui
emploie le verbe soumettre. Ces sociétés sont soumises au droit commercial. La
soumission n’est pas synonyme de bénéfice. On ne saurait donc les assimiler aux
commerçants d’une manière totale.


Or ce serait là pour la seconde opinion un motif de discrimination
contraire à la nature des choses. Il faut partir de la distinction entre
commerçant personne physique et commerçant personne morale pour réfuter
l’argument de la première opinion. Si le commerçant personne physique a une
double vie qui autorise à distinguer les actes de sa vie professionnelle des
actes de sa vie civile, il n’en est pas e même pour les sociétés commerciales
qui ne sont créées que pour un seul objet, celui de faire le commerce
(Ripert ; 309). Aussi, leurs actes sont-ils toujours des actes de
commerce. Ainsi donc, même si elle a un objet civil comme l’exploitation
agricole par exemple, ses actes sont commerciaux . Il n’en est autrement
qu’exceptionnellement. A titre d’exemple une société anonyme de promotion
immobilière est commerciale par la forme mais le législateur soumet ses actes
au droit civil (art. 4 de la loi de 1990 sur la promotion immobilière).





Cette solution semble en harmonie avec le droit français pour lequel sont commerciales à
raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés et non
collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité
limité et les sociétés par actions (art. 1er al. 2 de la loi n°66-527 du
24-7-1966). Ce texte est le fruit d'une longue évolution qui commença avec la
déconfiture de la société Canal de Panama, société par actions à objet civil .
C'est ce qui la fit échapper à la faillite. De grands dommages en ont résulté
pour les tiers. Par une loi du 1er août 1893 le législateur français a pallié
cette défaillance, en retenant la commercialité formelle des sociétés par
actions. Un loi du 7 mai 1925 avait étendu cette solution aux S.A.R.L. et enfin
la loi de 1966 l'a
généralisée au sociétés de personnes. La volonté du législateur était de
pouvoir soumettre aux procédures collectives de droit commercial toutes les
sociétés importantes même si elles ont objet civil.


Telle n’est pas
la solution dans notre système. Seules en effet les SA et les SARL sont commerciales par la forme. Les sociétés
de personnes à savoir les sociétés en commandite simple, les sociétés en non
collectif ne le sont pas. Elles ne sont commerciales que lorsqu'elles ont pour
objet l'une des activités énumérées à l'article 2 du C.C.





Il
peut paraître regrettable que même avec la promulgation du code des sociétés
commerciales le droit tunisien n'ait pas connu la même évolution que celle que
le droit français a connue. Il convient toutefois de remarquer que le but
consistant à soumettre les sociétés commerciales aux procédures collectives du
droit commercial a été partiellement
réalisé ( en ce sens que la faillite
demeure une sanction réservée aux commerçants) par la loi du 17 avril 1995 qui
ne distingue pas entre sociétés civiles et sociétés commerciales lorsqu’il
s’agit de mettre en œuvre la procédure de redressement des entreprises en
difficultés économiques.





Quant
à la compétence de la chambre commerciale, la commercialité par la forme ne
semble pas d'une utilité particulière puisque le texte (l'art. 40/7° CPCC) ne
distingue pas entre sociétés commerciales par la forme et sociétés commerciales
par l'objet . De même, la distinction entre société commerciales et sociétés
civiles semble ici dépassée dans le mesure où ladite chambre connaît des
litiges relatifs au redressement et à la faillite des entreprises qui
connaissent des difficultés économiques.





Par
ailleurs on s’interroge si la commercialité
par la forme rejaillit sur les actes que ces sociétés accomplissent pour
leur existence et sur les actes relatifs à leur constitution ou leur
dissolution . La réponse est importante pour la détermination de la compétence
de la chambre commerciale. Le législateur a apporté des éléments de réponse. La
chambre commerciale connaît des litiges relatifs à la constitution, la
direction, la dissolution ou liquidation des sociétés sans distinction entre
sociétés par la forme ou par l’objet.












TITRE
II



LE
REGIME DES ACTES DE COMMERCE






La
spécificité du droit commercial par rapport au droit civil se répercute aussi
bien sur le statut du commerçant que sur les actes de commerce. On vise plus
particulièrement les actes juridiques , c'est-à-dire les engagements
volontaires consentis. Les actes de
commerce sont soumis à un régime général, dont il s’agit de vérifier les
différences qui l’opposeraient à celui des actes civils (Chapitre I). Mais dans
la mesure où le commerçant est appelé à traiter avec des non-commerçants, il
convient de se demander s’il faut tenir compte de la qualité des uns et des autres,
c'est ce qui nécessité d'envisager le régime particulier des actes mixtes
(Chapitre II).





CHAPITRE I : LE REGIME GENERAL DES
ACTES DE COMMERCE






La
formation et la preuve des actes de commerce (§ 1) , leur exécution (§ 2 ) et
enfin leur inexécution et les litiges auxquels
ils peuvent donner lieu (§ 3) sont les trois questions essentielles qui
se rapportent à leur régime.





SECTION I : LA FORMATION ET LA PREUVE DES ACTES DE
COMMERCE






Si
la formation des actes de commerce emprunte largement au régime de droit commun
(§. 1) , leur preuve obéit à un régime plus spécifique (§.2) .





§. 1- LA FORMATION DES ACTES
DE COMMERCE






Les
conditions de validité des contrats civils s'appliquent dans leurs grands
traits aux contrats de la vie commerciale. On tiendra cependant compte des
règle spécifiques au consentement (A) à la capacité (B) et à la forme des actes
(C).





A-
Consentement






En
droit civil le silence ne vaut pas acceptation. La règle est prévue dans un
souci de protection de celui qui n'a pas manifesté son accord pour rentrer dans
un rapport contractuel. En droit commercial c'est la règle inverse qui s'impose
en raison des contraintes de la vie des affaires. Cette solution ressort du
texte de l'article 29 du C.O.C. Deux
manifestations du silence peuvent, d’après ce texte, engager le destinataire de
l’offre. Dans la première, lorsqu'une réponse d'acceptation n'est pas exigée
par l'usage du commerce le contrat est parfait dès que l'autre partie en a
entrepris l'exécution. C'est là une première solution : elle est conditionnée
par l'existence et la preuve d'un usage qui veut que l’acceptation résulte du
silence si le destinataire de l’offre en a entrepris l’exécution. La deuxième solution est plus simple : l'absence
de réponse vaut consentement lorsque la proposition se rapporte à des relations
d'affaires déjà entamées entre les parties. Dans le premier cas, le
commencement d'exécution établit, en
présence d'une usage de ce sens, l'acceptation ; dans le second cas, il
n'est même pas nécessaire qu'un commencement d'exécution existe.





B- CapacitE





Les monde des
affaires, des échanges et de la compétition exige des compétences particulières
dont les mineurs ne sont pas dotés. C’est pour cette raison que le législateur
a prévu des règles destinées à les en protéger. L'article 6 du C.C. dispose
dans cet esprit que "tout mineur, de l'un et de l'autre sexe, âgé de
dix-huit ans accomplis, ne pourra exercer le commerce ou être réputé majeur
quant aux engagement par lui consentis pour faits de commerce, s'il n'a obtenu
l'émancipation absolue
".





Le mineur peut
bénéficier d'une émancipation. Elle lui est accordée par le juge. Elle ne peut
intervenir que s'il a atteint l'âge de quinze ans révolus. Elle peut être
retirée par le juge en cas de besoin. Elle peut être restreinte ou absolue .





Le
mineur non-émancipé ne peut pas exercer des actes de commerce même isolés.
L'article 10 du C.O.C. permet au mineur
lui- même et à son tuteur d'agir en nullité contre l'acte qu'il a
souscrit alors même qu’il a utilisé des
manœuvres frauduleuses pour amener l'autre partie à croire à sa qualité de
commerçant. Il demeure cependant obligé à concurrence du profit qu'il a retiré
de l'obligation (art. 10 al. 2 C.O.C.),
c'est-à-dire à mesure qu'il a employé ce qu'il a reçu en dépenses nécessaires
ou utiles ou lorsque la chose existe encore dans sa patrimoine (art. 13 C.O.C).








L’alinéa
2 de l’article 153 du code du statut personnel prévoit en outre que le
mineur âgé de 17 ans devient majeur par le mariage quant à la gestion de ses affaires
civiles et commerciales.





Le
mineur qui ne bénéficie que d'une émancipation restreinte, et celui qui n'a pas
eux atteint l'âge de 18 révolus même s'il a obtenu une émancipation absolue (à
moins qu’il ne soit marié) ne peuvent exercer le commerce. Ils ont le même
statut que le mineur non émancipé. Seuls le mineur ayant l’âge de 18 ans
révolus et bénéficiant d'une émancipation absolue et le mineur marié âgé de 17
ans révolus peuvent exercer le commerce.





Ces
solutions relatives à la capacité sont à compléter par l'art. 273 C.C. d'après lequel les
lettres de change souscrites par des mineurs non-commerçants sont nulles à leur
égard, sauf les droits respectifs des parties, conformément à l'art. 13 du
C.O.C.





C- La forme





On
a souvent affirmé que les impératifs de rapidité et de souplesse de la vie des
affaires commandent un recours atténué au formalisme. L'acte de commerce n'est
assujetti à aucune forme. La solution est en parfaite harmonie avec le principe
de la liberté des preuves en droit commercial. On notera cependant quelques
exceptions. Ainsi en est-il du formalisme qui entoure la lettre de change. Si
le titre ne comporte pas les mentions obligatoires prévues par l'art. 269 C.C. il ne vaut pas comme
lettre de change. Il en est de même pour le formalisme qui entoure la vente du
fonds de commerce.


Ces exceptions ont tendance à se multiplier. Et on peut noter que les lois les
plus récentes, en matière de vente à tempérament par exemple, confirment la
tendance formaliste : la forme est dans tous ces cas une condition de validité
de l'acte.





§.2 - LA PREUVE DES ACTES DE
COMMERCE






En
matière commerciale la preuve est libre. C'est un principe (A) dont découlent
des conséquences(B).





A) Le
principe de la libertE de
la preuve






Le
droit civil adopte le système de la preuve pré-constituée. C'est la preuve
écrite. L'article 473 C.O.C.
interdit la preuve par témoins lorsque la valeur de l’engagement dépasse ou
égale 1000 dinars. Il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu de l'acte et
encore qu'il s'agisse d'une somme inférieure à 1000 dinars.





Une
telle rigueur ne semble pas convenir aux relations commerciales dont le succès
dépend de la rapidité de leur dénouement. C’est ce qui impose le recours à un
système plus souple. La liberté de la preuve en matière commerciale semble
avoir été retenue depuis le code des obligations et des contrats. L'article 478
de ce code prévoit en effet que la preuve testimoniale est recevable entre
commerçants dans les affaires où il n'est pas d'usage d'exiger des preuves
écrites. Le texte apporte une dérogation à l'art. 474 c o c qui n’admet pas le preuve testimoniale contre et outre le contenu des actes dont la
valeur dépasse 1000 dinars.





Avec l'article 598 C.C. le législateur
consacre le principe de la liberté des preuves en matière commerciale. D’après
ce texte, les engagements commerciaux se constatent par différents moyens qui
vont de l'acte authentique aux témoignages et présomptions en passant par les
correspondances, les factures et les livres des parties. Sur un texte
quasi-similaire, l'article 109 CC. Fr., la jurisprudence française a érigé le
principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Notre jurisprudence
en a fait de même (Cass. civ. n°56/1290 du 27/10/1960, B. 105 ; Cass. civ.
n°9261 du 7/3/1973, B.I., 84. )





Le principe a
pour signification essentielle que tous les moyens de preuve sont admis. Or si
tel est le cas quelle serait la valeur de l'énumération de l’art. 598 C.C. ? Dire qu'elle est limitative ôterait à l'affirmation
du principe toute sa consistance. Dire qu’elle est indicative, ferait d’elle
une énumération inutile. En réalité, la formulation de ce texte est tellement
large qu'on ne saurait dire qu'elle est limitative. En évoquant les
présomptions dans le cas où le tribunal croira devoir les admettre le
législateur dote le juge d'un large pouvoir d'appréciation et par conséquent de
mise en application du principe de la liberté de la preuve. Les présomptions
sont des indices au moyen desquels le juge établit l'existence de certains
faits inconnus, il ne doit les admettre que si elles sont graves et précises ou
bien nombreuses et concordante et que si elles sont confirmées par le serment
de la partie qui les invoque. Ceci est de nature à démontrer que le concept de
liberté ne signifie pas pouvoir discrétionnaire du juge, mais que les moyens de
preuve sont toujours remis à l'appréciation du juge qui doit respecter les
exigences de la motivation légale de ses jugements.


Le problème peut
se poser toutes les fois que la preuve qu’on se propose de faire n’a pas de
support écrit. En évoquant par exemple "la correspondance", le
législateur n'a pas exigé qu'elle doive avoir nécessairement un support écrit
et le juge peut parfaitement recourir aux présomptions.





La difficulté s’est posée notamment
concernant les procédés modernes de communication développés par
l'informatique. Mais la loi n° 57 du 13
juin 2000 modifiant et complétant certaines dispositions du code des
obligations et des contrats est venue lever définitivement le doute sur
l’admissibilité des moyens de preuve qui sont apparus suite au développement de
ces moyens de communication. Ainsi, s’il n’était reconnu d’après l’article 470
COC à la copie la même valeur que celle
de l’original que si elle est certifiée conforme par l’officier public, le même
texte reconnaît depuis sa réforme en 2000 la même valeur aux copies réalisées
selon des procédés techniques qui procurent toutes les garanties de leur
conformité à l’original. L’alinéa 3 de l’article 471 nouveau du COC répute
copie fidèle et durable « toute reproduction de l’original qui entraîne
une modification irréversible du support matériel tels que le microfilm ou la
microfiche ou tout autre procédé d’archivage électronique ou optique ».
Avec l’article 453 le législateur reconnaît la signature électronique qui consiste dans l’utilisation d’un procédé
d’identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le
document électronique auquel elle se rattache. Ainsi, le document électronique
est reconnu. Il fait preuve au même titre qu’un acte sous seing privé.(art.453
bis).


Toute cette
évolution a prépare le terrain sur le plan juridique au développement du
commerce électronique. (La loi du 9 août 2001 sur les échanges et le commerce
électronique.


Avec la réforme
de 2000 le législateur tient compte de l’évolution technologique en même temps
qu’il consacre une nouvelle manifestation du rapprochement entre droit civil et
droit commercial.





B- CONSEQUENCES DU PRINCIPE





Le
principe de la liberté de la preuve ne concerne pas que les actes de commerce.
La formule de l'article 598 C.C.
est générale, elle vise "les engagements commerciaux" ce qui
couvre aussi bien les engagements d'origine volontaire (contrats et engagement
unilatéraux) que ceux d'origine non-volontaires (délits, quasi-délits, quasi-
contrats). Encore faut-il rappeler cependant que l’application de ce régime
concerne essentiellement les engagements volontaires seuls qui bénéficient de
ce régime , étant donné qu’en en matière civile, les engagements non
volontaires sont soumis par principe au système de la preuve libre. C’est
pourquoi la formule de la version arabe de ce texte nous paraît plus adéquate
lorsqu’elle ne vise que les « contrats commerciaux ».


La
principe de la liberté de la preuve s'applique quelle que soit la qualité du
partenaire du commerçant. Autrement dit, ce principe fonctionne aussi bien
lorsque les deux parties à l'acte sont commerçantes ou lorsque l'une d'elles
seulement l'est. C'est là une autre différence entre le droit tunisien et
le droit français qui depuis 1980
a limité l'application du principe de la liberté de la
preuve aux cas où les deux parties à l'acte ont la qualité de commerçant.








SECTION II : L'EXECUTION DES ACTES
DE COMMERCE






L'exécution
des actes de commerce est souvent présentée comme différente, dans son régime
de celle des actes civils. Il convient de vérifier cette présentation
concernant la solidarité (§1) et le paiement (§ 2).





§. 1- LA SOLIDARITE





A-
Contenu de la rEgle






La
solidarité est active ou passive. Elle est active lorsque, entre plusieurs
créanciers, chacun d'eux a le droit d'exiger et de toucher la totalité de la
créance; le débiteur n'étant tenu de s'exécuter qu'une seule fois entre les mains de l'un de ses
créanciers solidaires. L’exemple est celui du détaillant qui s'approvisionne
chez plusieurs grossistes agissant en même temps sans être associés (V. art. 164 C.O.C.)





La solidarité est
passive lorsqu'il y a plusieurs débiteurs et que chacun d'eux est
personnellement tenu de la totalité de la dette. Le créancier peut de son côté
demander l'exécution, et l'obtenir, à n'importe lequel de ses débiteurs, mais
il n'a le doit de se faire payer qu'une seul fois (art. 176 C.O.C). En droit civil,
la solidarité, qu'elle soit active ou passive, ne se présume pas (art. 163 et
174). Elle résulte soit de la loi soit de la convention.





En
droit commercial la solution est différente. Pour la solidarité passive l'art.
175 c o c énonce que "la
solidarité est de droit dans les obligations contractées entre commerçants,
pour affaires de commerce si le contraire n'est exprimé par le titre
constitutif de l'obligation ou par la loi
". Entre commerçants la
solidarité passive est donc présumée, (le principe civiliste est inversé). En
France, la règle de la solidarité passive entre commerçants est le résultat
d'un usage consacré par la Cour
de cassation (Cass. req. 20 Oct. 1920, D.P. 1920, 1. 161, note Matter).





La solidarité
active ne se présume pas, les articles 163 à 173 C.O.C. ne contiennent pas
un disposition similaire à l'art. 175
C.O.C. (solidarité passive).





B- PortEe
de la règle






La
présomption de solidarité passive est une présomption simple. Elle peut être
combattue par la preuve contraire. Cette preuve peut porter sur la
démonstration de l’absence de l’une ou des deux conditions de l ’article 175
COC. En effet la présomption de solidarité passive entre commerçants ne peut
être invoquée que contre des commerçants pour affaire de commerce. Ce qui
exclut la possibilité de l'invoquer lorsque les codébiteurs ou l’un d’eux
seulement n’ont pas la qualité de commerçant. Il faut ensuite et alors même que
les codébiteurs ont la qualité de commerçant, que l’engagement soit pris pour
affaire de commerce. Lorsque l'engagement est pris en dehors de l'activité
commerciale , il n’y a pas lieu à invoquer cette présomption. Il en est ainsi
par exemple lorsque dans une affaire entre commerçants l'un d'eux a contracté
pour les besoins de sa vie domestique. Le fondement de cette règle réside dans
une interprétation de volonté. En traitant par un même acte , les codébiteurs
auraient un intérêt commun. C’est pour cela que le législateur autorise les
codébiteurs à prévoir une stipulation contraire et que le législateur peut écarter la solidarité des débiteurs.





Les
expressions "obligations contractées pour affaires de commerce"
de l'article 175 C.O.C.
donnent à la solidarité un champ d'application qui déborde les engagements
volontaires pour atteindre même les obligations extra-contractuelles. Mais déjà
avec l’article 108 du coc la solidarité s’applique lorsqu’il et établi que le
dommage est causé par des personnes agissant de concert, ce qui peut être le
cas pour des commerçants pratiquant des faits de concurrence déloyale.








§. 2- LE PAIEMENT





On
s'interroge sur la possibilité d'accorder des délais de grâce pour l'exécution
des actes de commerce (A) ; sur l'imputation des paiements (B) et
l'anatocisme.(C).





A- DElais
de grâce






Le
droit commercial peut paraître plus rigoureux que le droit civil relativement aux
échéances. C’est ce qui ressort de la réglementation de la lettre de change, du
billet à ordre du chèque. Les articles 338 al. 2 , 341 et 406 C.C. interdisent en effet
d'accorder des délais de grâce une fois l'échéance arrivée. C'est une solution
dont la rigueur est tempérée par les mêmes dispositions qui admettent, dans certains cas, la possibilité
d'accorder des délais de grâce, c’est notamment le cas de force majeure. Mais
il faut cependant reconnaître que de telles solutions ne sont pas spécifiques aux
commerçants étant donné que la lettre de change, le billet à ordre et le chèque
sont des moyens de paiement qui ne sont pas réservés aux commerçants.





Ces
solutions sont spécifiques à ces moyens de paiement. Elles ne sont pas des
règles de portée générale alors que la question est de savoir si l'article 137 C.O.C. s'applique en
matière commerciale. Ce texte pose dans son alinéa premier le principe qu'aucun
délai de grâce ne peut être accordé par le tribunal s'il ne résulte de la
convention ou de la loi. L'alinéa 2 ajoute que si un délai de grâce résulte de
la convention ou de la loi le juge ne peut pas le proroger. Or si on présente
le droit commercial comme un droit rigoureux quant aux échéances, on constate
sans peine que le droit civil ne l'est pas moins.





La
difficulté apparaît concernant l'application de l'alinéa 3 et suivants de ce
texte. D'après cet alinéa le tribunal peut accorder un délai ne dépassent pas
un an et ne pouvant pas être renouvelé, au débiteur qui prouve que ce délai
favorise le paiement de sa dette.


Il convient d'abord d'observer que le texte
parle non pas de l'exécution d'une convention, mais de celle d'un jugement, ce
qui ne laisse pas de douter sur l'opportunité d'en envisager l'application en
matière d'obligations. Si on dépasse cette difficulté- étant donné que la
jurisprudence l'applique à cette matière sans réserve, on constate que le
législateur n'a pas excepté la matière commerciale. Or si la loi ne distingue
pas, on ne doit pas distinguer. C'est ce
qui permet de dire que l'exception est applicable aussi bien en matière civile
qu'en matière commerciale. Les différences entre droit civil et droit
commercial en matière de délais sont donc inexistantes.





B-L’ Imputation des paiements





L’imputation des
paiements est la détermination par le débiteur ou par la loi, de celle des
dettes distinctes de ce débiteur envers
le même créancier qui doit être éteinte en tout ou en partie par un
paiement insuffisant pour les éteindre toutes . Ce sont les article 343 et 344
du C.O.C. qui la réglementent. Le législateur y prévoit un ordre de préférence.
Le paiement s'impute sur la dette désignée par le débiteur. S'il n'a rien dit,
il conserve le droit de désigner celle qu'il a eu l'intention de payer. En cas
de doute l'imputation se fait sur la dette que le débiteur a plus d’
intérêt à acquitter. Le législateur précise que le préférence sera
accordée à la dette échue. Entre plusieurs
dettes échues l'imputation se fera sur la dette qui offre le moins de
garanties pour le créancier. Entre plusieurs
dettes également garanties ; celle qui est la plus onéreuse pour le
débiteur. Entre plusieurs dettes
également onéreuses ; celle qui est la plus ancienne.





Le
droit commercial ne contient pas de dispositions analogues aux articles 343 et 344 C.O.C. Dans la mesure où
le droit civil est le droit commun, il y a lieu d'appliquer aux dettes
commerciales les principes civils en matière d'imputation des paiements.





C-
capitalisation des intErEts (ANATOCISME)






C'est le fait de
transformer des intérêts en capital lui-même productif d’intérêt. C’est le fait
par exemple de prêter de l’argent (100d) à un intérêt annuel de 10%. L'intérêt
stipulé fera pour l'avenir partie du capital initial pour être lui-même
productif d'intérêt (100 + 10% = 110 -> 110 + 10% = 121d).





Avant
la réforme du 13 juin 2000 la capitalisation des intérêts était soumise au même
principe avec une exception applicable uniquement en matière de compte courant.



L'art.
1099 C.O.C.
sanctionnait par la nullité, « entre toutes parties, la stipulation que
les intérêts non - payés seront à la fin de chaque année, capitalisés avec la
somme principale, et sont eux-mêmes productifs d'intérêts ». Cette règle avait une portée générale. Elle
s'appliquait aussi bien aux commerçants qu'aux non commerçants. Pour preuve, le
législateur disait que cette nullité devait atteindre les stipulations entre
toutes parties
, c’est à dire qu’il ne distinguait pas comme il le faisait pour le calcul et les
taux d’intérêts entre commerçants et non commerçants.





Cette
règle recevait exception en matière de compte courant dans l'article 736 C.C, toujours en vigueur.
L'alinéa 1er de ce texte prévoit que les créances entrant en compte cessent
d'être soumises aux règles qui leur sont propres en matière de prescription et
d'intérêts. L'alinéa 3 du même texte prévoit que les remises produisent
intérêts, tandis que l'alinéa 4 du même
texte dispose que les intérêts produisent eux-même intérêts à compter du jour
ils font l'objet d'une remise en compte. La jurisprudence était claire pour sa
part quant au sens de cette exception : l'interdiction de l'anatocisme prévue
par l'art. 1099 ne s'applique pas en matière du compte courant.





Depuis la loi du
13 juin 2000 qui a modifié certaines dispositions du code des obligations et
des contrats notre droit a connu une importante évolution en la matière.
Désormais, ce qui était l’exception deviendra la règle. L’article 1098 alinéa 3
nouveau du COC prévoit que les intérêts non payés sont capitalisés avec la
somme principale. L’article 1099 nouveau précise les conditions de cette
capitalisation. Il faut d’abord que la capitalisation soit prévue par une
stipulation expresse de la convention. Peu importe la nature du rapport (civil
ou commercial).Cette solution reçoit exception en matière de compte courant.
Autrement dit il n’est pas nécessaire de stipuler par une clause expresse
l’anatocisme.(art. 1099 al 4 c o c). Il faut ensuite que le défaut de paiement
ne soit pas dû au créancier. C’est une application particulière de la demeure
du débiteur.





La réforme des
dispositions sur l’anatocisme unifie les solutions applicables en droit civil
et en droit commercial.

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ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá : 07/06/2008

ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:36 pm

SECTION III : INEXECUTION ET LITIGES





Il s’agit ici
encore de préciser si le droit commercial adopte des solutions spécifiques à
l’inexécution des actes de commerce (§.1) et de quelle manière il prévoit de
régler les litiges auxquels ces actes peuvent donner lieu (§.2).














§. 1-
InexEcution






Une
mise en demeure est-elle nécessaire (A)
et quelle est la sanction de l'inexécution en matière d’actes de
commerce (B) ?





A- La mise
en demeure






En
droit civil, le débiteur est en demeure lorsqu'il est en retard d'exécuter son
obligation totalement ou partiellement, sans cause valable (art. 268 C.O.C) . Le créancier
est-il obligé de le mettre en demeure ? Il faut distinguer deux situations : le
cas où l'obligation a assortie d'un terme et le cas où elle ne l'est pas. Lorsqu'une échéance est prévue , le débiteur
est constitué en demeure par la seule échéance du terme (art. 269 C.O.C.) Si aucune
échéance n'est prévue, le débiteur n'est constitué en demeure que par une
interpellation formelle du créancier : la mise en demeure est donc nécessaire
dans les obligations non assorties d'un terme. Il n' y a pas de forme fixe de
la mise en demeure. Elle peut résulter d'un exploit d'huissier notaire, d'un
télégramme et même d'une citation en justice devant un juge incompétent (269 C.O.C.). Y a -t-il lieu
d'appliquer ces solutions en matière commerciale ? Dans le silence des textes
oui, dans la mesure où le droit civil est le droit commun des relations
privées.





Des
solutions exceptionnelles sont prévues par le droit commercial. Ainsi l’article
38 du code de commerce actuellement abrogé et remplacé par l’article 55 du code
des sociétés commerciales exigeait des
créanciers sociaux qui ont une dette contre la société en nom collectif de
mettre préalablement en demeure la société et les associés. Dans un arrêt du
15-2-1973 (Cass. civ. n°8986 du 15-2-1973,
B. I 87)
la Cour de cassation a approuvé
les juges du fond qui ont refusé de d’élargir le domaine d’application de ce
texte à une société qui n’était pas une société en nom collectif. Il s’agissait
en effet d’ une affaire opposant deux sociétés, l'une d'elles a reproché à la
décision des juges de fond d'avoir omis d'appliquer l'art. 38 C.C. Constatant que la
société contre laquelle l’action était dirigée n’était pas une société en nom
collectif, la Cour
de cassation a estimé que ce texte ne lui était pas applicable. Ainsi peut-on déduire de cet arrêt que la Cour de cassation considère
que la mise en demeure est une solution exceptionnelle qui ne s'applique que
lorsque l’action est dirigée contre une société en nom collectif.





Comme en matière civile la mise en demeure
en matière commerciale n'est pas exigée par la jurisprudence.





B- SANCTIONS DE L'INEXECUTION





La
résolution pour inexécution en matière civile n'est pas automatique. Aux
termes de l’article 273 du COC, il faut
établir l’ impossibilité d'exécution pour obtenir la résolution d’un contrat.
C’est une différence importante entre notre droit et le droit français.
Cependant dans un arrêt du 26 février 1996, les chambres réunies de la Cour de cassation ont remis
en cause cette solution constante depuis 1959. La solution abandonnée était
pourtant en parfaite harmonie avec le monde des affaires : il n'est dans
l’intérêt de personne de briser le rapport contractuel. D'où la nécessité de
recommander l'application de l'art. 273 en matière commerciale au cas où la
jurisprudence continuerait de maintenir la nouvelle solution.





La
notion d'impossibilité d'exécution, permet de faire admettre l'idée de réfaction,
solution spécifique en droit commercial français, qui autorise le juge à
refaire le contrat en fonction de ce qu'il reste possible à faire : payer un
moindre prix, réparer l'absence
partielle de conformité avec le produit convenu , etc. Dans notre droit une telle possibilité n’est
prévue que de manière exceptionnelle ( v. par exemple l’article 8 de la loi de
1992 sur la protection du consommateur).





Autre
solution, la faculté de remplacement reconnue à l'acheteur L’art. 275 C.O.C. autorise en effet
le créancier d'une obligation de faire, dont l'accomplissement n'exige pas
l’action personnelle du débiteur à la faire exécuter lui même aux dépens du
débiteur.





§.2-
Litiges






Des solutions
spécifiques au droit commercial sont prévues. Elles concernent la justice commerciale (A) et la prescription (B)





A) La justice commerciale





Le législateur a
procédé à deux réformes importants dont les conséquences sur la justice
commerciale ne tarderont pas à se manifester. D'une part il a réformé l'article
40 C.P.C.C.
prévoyant la possibilité de création de chambres commerciales au sein des
tribunaux de première instance (a). D'autre part, et sans que cela soit
exclusif aux relations commerciales, il a réformé le droit de l'arbitrage en
promulguant le code de l'arbitrage (b).





a- Les chambres commerciales





Par une importante loi du 2 mai 1995 ,
le législateur a modifié l'article 40 du C.P.C.C. régissant la compétence
d'attribution du tribunal de première instance. Désormais, le paragraphe 4
dudit article prévoit la possibilité de créer par décret, au tribunal de
première instance, des chambres commerciales compétentes pour connaître des
affaires commerciales. En application de ce texte, un décret du 11 mars 1996 a créé des chambres
commerciales au sein des tribunaux de première instance du siège des
différentes cours d'appel de la
République (Tunis, le Kef, Sousse, Monastir, Sfax, Gabès,
Gafsa et Médenine).





La
création de ces chambres par décret est un moyen souple qui permet d'adapter
l'organisation judiciaire au besoins de la vie économique d'une région ou d'une
ville.





Les
chambres commerciales ne connaissent pas de toutes les affaires commerciales,
celle-ci sont définies par le paragraphe 5 de l'article 40 comme étant celles
qui opposent les commerçants en raison de leurs activités commerciales
. En
sont donc exclues les affaires opposant des commerçants à des non-commerçants
ou encore celles opposant des commerçants pour des affaires non-commerciales.
Il ne s'agit donc de chambres spéciales aux commerçants, chose qui aurait été
de nature à laisser penser à un privilège - injustifié- en faveur de
commerçants mais des chambres spécialisées dans un type déterminé d'affaires
commerciales.






Cette
spécialisation transparaît à travers la composition de ces chambres. En effet,
lorsqu'il connaît des affaires civiles le tribunal de première instance est
composé d'un président et de deux assesseurs, magistrats professionnels (art.
40 al. 3 C.P.C.C.).
En revanche la chambre commerciale se caractérise dans sa composition par
l'adjonction à cette structure de deux membres commerçants désignés pour trois
ans par arrêté du ministre de la justice.





Les
deux membres commerçants viennent soit s'ajouter au collège du tribunal soit se
substituer aux deux magistrats professionnels.





Dans le premier
cas, c'est-à-dire, lorsque la chambre commerciale est composée d'un président
de deux assesseurs et de deux membres commerçants, elle est appelée à statuer
sur trois catégories de litiges:


1°- les litiges relatifs à la constitution,
la direction, la dissolution ou la liquidation des sociétés,


2°- les litige se rapportant au redressement
ou à la faillite des entreprises en difficulté économique,


3°- enfin, lorsque la chambre commerciale
est saisie sur appel des décisions
rendues en matière commerciale par les tribunaux cantonaux de son ressort.





Dans le second
cas, c'est-à-dire lorsque les membres commerçants se substituent aux assesseurs
magistrats professionnels, la chambre commerciale connaît de tous les litiges
commerciaux qui ne rentrent pas dans la liste prévue au paragraphe 6 de
l'article 40 C.P.C.C.
à savoir, le contentieux des effets de commerce lorsqu’il oppose des
commerçants ou celui des contrats
commerciaux.





La
spécialisation des chambres commerciales ne s'est pas réalisée grâce à la
création d'une formation spécialisée ou d'un recyclage de magistrats
professionnels. Ce sont là des procédés lents et coûteux mais dont l'efficacité est peu contestable en ce
qu'elle associe la maîtrise de la technique juridique à une connaissance
adéquate du monde des affaires. La méthode adoptée par la réforme de 1995 a consisté dans l'injection au sein du tribunal de première
instance de membres de la profession sans faire de la chambre commerciale une
juridiction exclusivement composée de commerçants comme c'est le cas en droit
français. C'est le système de l' échevinage. Le pragmatisme de la
solution n'est pas mis en doute. Les assesseurs commerçants éclairement les
juges par leur expérience. C'est un système jugé supérieur a celui des
tribunaux élus.





Cependant les
assesseurs n'ont qu'un avis consultatif.
Leur absence ne justifie pas le sursis à statuer (art. 40 al. Cool ce qui n'est
pas sans influence sur la garantie des droits des justiciables notamment
lorsque cette absence donne lieu à
une décision rendue par un juge
unique (ce qui est le cas des affaires qui doivent normalement être examinées par
un président magistrat professionnel et deux assesseurs
commerçants). De plus cette spécialisation demeure limitée au tribunal de
première instance. Devant les cours d'appel et la Cour de cassation la
spécialisation est simplement de fait.





La
question de savoir si la chambre commerciale peut statuer sur sa propre
compétence ; c'est-à-dire si elle doit se déclarer incompétente ou si elle doit transmettre le dossier de
l'affaire au tribunal de premier instance chaque fois que le litige ne relève
pas de ses attributions doit être résolue à partir des règles régissant la
compétence d'attribution.





Les
règles régissant la chambre commerciale (art. 40) ne sont pas des règles de
procédure mais des règles de compétence. C'est une compétence spéciale
exclusive : seule la chambre commerciale peut connaître des affaires
spécialement désignées par le texte qui l'organise. Ce texte l'investit d'un
pouvoir propre qui se manifeste dans le fait qu'elle rend ses décisions en son propre nom. (La chambre
commerciale, composée....). Il résulte de ce qui précède que la chambre
commerciale doit se déclarer incompétente pour connaître des affaires qui ne
relèvent pas normalement de sa compétence telle que définie par l'article 40 al
5 du C.P.C.C.





Un
telle conclusion tranche évidemment avec l'un des objectifs de la réforme de
1995 à savoir la solution rapide des litiges commerciaux. C'est la raison pour
laquelle la pratique est divisée. Si, certaines chambres se déclarent
incompétentes lorsqu'elles ne sont pas saisies d'affaires commerciales au sens
de l'art. 40 alinéa 5 du C. P. C. C,
d'autres se contentent de transmettre le dossier de l'affaire au tribunal de
première instance dans sa formation de
droit commun. Malgré la faveur qu'elle a rencontré chez une partie de la
doctrine, la première solution semble ne
pouvoir se justifier que par des considérations de fait. On ne saurait,
cependant, contrevenir aux règles élémentaires sur le compétence d'attribution
au motif qu'elles sont contraires à l'esprit d'une réforme. La compétence exclusive
peut, de l'avis d'une doctrine autorisée, aller à l'encontre de l'intérêt d'une
bonne justice qu'elle se propose pourtant de réaliser. Il appartient donc au
législateur lui-même d'apporter les correctifs nécessaires afin que les règles
actuelles ne fassent pas obstacle à la réalisation des l'objectifs de cette
réforme. Il reste que la rigueur des règles en vigueur ne doit pas faire
oublier l'importante évolution de notre doit non seulement au point de vue de l'organisation judiciaire, mais
aussi quant aux pouvoirs de la chambre commerciale. En disposant que cette
chambre peut être investie par les parties du pouvoir de statuer sur le litige
selon les règles de l'équité, le législateur dote la justice étatique de l'un
des avantages de la justice arbitrale.








b) La justice arbitrale





La
justice arbitrale est une justice privée. Les arbitres sont des personnes
privées investies du pouvoir de juger par ceux qui les ont désignés. C'est une
justice parallèle : elle oeuvre là ou la justice étatique a vocation à dire le
droit.





Les
parties peuvent prévoir dès la formation du contrat, avant donc même la
naissance de tout litige, qu'elle soumettraient leur conflit à l'arbitrage. On
parle alors de clause compromissoire. Elles peuvent, une fois le litige
né, s'entendre pour soumettre cette contestation à un tribunal arbitral, c'est le
compromis d'arbitrage.
L'arbitrage peut aussi bien être interne
qu'international.





L'arbitre
ne peut être qu'une personne physique. (art. 10 du code de l'arbitrage.), si la
convention d'arbitrage désigne une personne morale le rôle de celle-ci se
réduit à désigner le tribunal arbitral (art. 10 al. 2 ). La saisine du tribunal arbitral, ainsi que l'existence d'un
compromis ou d'une clause compromissoire rendent la justice étatique incompétente
pour connaître de litige (art. 19
C.A).





La
procédure est caractérisée par sa souplesse mais en même temps des gardes fous
sont posés afin de prévenir les abus (ex : la procédure débute dès la réception
par le défendeur de la demande de soumission de différend à l'arbitrage, art.
9; prorogation de l'instance par le tribunal arbitral d'arbitrage mais
limitation du délai maximal dans lequel la sentence doit être rendue art. 24) .
Les arbitres disposent de larges pouvoirs d'investigation, notamment la
possibilité d'injonction à l'une des parties de produire un preuve détenue par
elle. (article 28 al. 2). Cette possibilité n'est pas reconnue au juge civil
par le code du procédure civile et commerciale. Mais cette souplesse ne
signifie pas que les arbitres sont dispensés de respecter les grands principes
de la procédure civile et commerciale : respect des droits de défense,
l’égalité des parties motivation de la sentence, etc.





Les
arbitres appliquent le droit (une loi nationale, la loi d'autonomie ou la loi
désignée par la règle de conflit) à moins que les parties ne leur confèrent
dans la convention d'arbitrage la qualité d'amiables compositeurs. Il en
résulte qu'ils ne sont pas tenus d'appliquer les règles de droit et statuent en
équité.





Le
tribunal arbitral rend une sentence qui peut faire l’objet soit d'un exécution spontanée soit d'une
exécution forcée par ordonnance du juge. Les
recours contre la sentence sont limités. L'appel voie de recours ordinaire en
droit commun est, en matière d'arbitrage interne, exceptionnel ( art. 39). Les
sentences ayant fait l'objet d'un appel ne peuvent faire l'objet d'un recours
en annulation. En matière d'arbitrage international les sentences arbitrales ne
sont susceptibles que d'annulation (art. 78).





Le
rôle de l'arbitrage est important en matière commerciale et notamment dans les
relations internationales (ce qui explique l'apport fondamental du code de
l'arbitrage qui - contrairement à la réglementation précédente - a autorisé
l'Etat à recourir à l'arbitrage dans les
relations commerciales internationales art. 7 - 5° du code de l’arbitrage. Ses
avantages sont la rapidité, le discrétion et l'économie .





B- LA PRESCRIPTION





C’est un mode
d'extinction des obligations sans satisfaction pour le créancier qui, par son
inaction pendant une durée déterminée par la loi, ne peut plus voir condamner
son débiteur à l'exécution.





En
droit civil, le délai de prescription est de quinze ans (art. 402 C.O.C.), délai de droit
commun. Contrairement au droit français où le délai de droit commun en matière
commerciale est de 10 ans (art. 189 bis C.C., le délai de droit civil étant de
30 ans), notre droit commercial ne connaît pas cette spécificité. Il en résulte
que le délai de droit commun du droit commercial est celui là même qui est retenu par le droit civil.





Il
faut toutefois tenir compte de la multiplicité des délais spéciaux qui
résultent aussi bien du code des obligations et des contrats que du code de
commerce.





Ainsi
se prescrivent pas une année de 365 jours les actions des marchands,
fournisseurs et fabricants à raison des fournitures par eux faites (403/1°) ;
celle des loueurs de meubles (403. /7°), (404./2° celle des
intermédiaires (404. 7°). La prescription a lieu, dans ces différents cas, même
s'il y a continuation de fournitures , livraison ou services (407 C.C.)






Le droit des sociétés prévoit des délais spéciaux de prescription. Ainsi
en est-il par exemple de l’action en responsabilité contre le gérant ou les associés auxquels la
nullité est imputable. Cette action se prescrit par trois ans à partir de la
décision d’annulation passée en force de
chose jugée (art. 106 al 2 CSC.)






Des délais plus courts ont prévus. Ainsi en est-il en matière de chèque par exemple où les actions en
recours du porteur contre les endosseurs se prescrivent par six mois à partir
de l’expiration du délai de présentation ( art. 398 al 1er CC).





La pluralité de ces délais est sans doute
adaptée aux différents situations. Mais c'est un facteur de complication incompatible
avec les exigences du crédit.





Une jurisprudence
constante n’applique les courts délais de prescription prévus par le code des
obligations et des contrats que lorsque l’affaire oppose un commerçant à un non
commerçant. Lorsque le litige oppose deux commerçants entre eux le délai de
prescription retenu est celui de droit commun de l’article 402 c o c
c’est-à-dire quinze ans. (cass. civ. 2340 5/5/64 B 21, 16562 du 11.5.89 B
197.) Le motif d’une telle solution
réside dans l’idée que les courts délais sont destinés à protéger le non
commerçant dans ses rapports avec les commerçants. Lorsqu’il s’agit de
commerçants entre eux il leur revient d’aménager par eux mêmes les moyens de
leur propre protection.





CHAPITRE II : LE REGIME PARTICULIER
DES ACTES MIXTES






L'acte
est mixte en ce qu'il occupe une position médiane entre le droit civil et le
droit commercial. Il est civil pour l'une des parties, commercial pour l'autre.
Mais la qualité des parties est sans importance en ce que l'acte mixte peut
réunir deux commerçants mais il ne sera commercial qu'à l'égard de celui qui
agit dans le cadre de son activité commerciale.





A
l'égard du commerçant qui agit pour les besoins de sa vie domestique ; c'est un
acte civil. Peu importe aussi si l'acte est accompli par le commerçant à titre
principal ou à titre accessoire ; l'acte est civil à l'égard de son
vis-à-vis non - commerçant. Par ailleurs, la mixité ne concerne pas que les
engagements volontaires, elle s'étend même aux engagements extra-contractuels.
Il y a cependant des actes qui ne sont jamais concernés par la mixité : ce sont
les acte de commerce par la forme : la lettre de change est toujours un acte de
commerce quelle que soit la qualité de celui qui la crée ou participe à sa
circulation.





Les
actes mixtes n’obéissent pas à un régime uniforme. Les éléments du droit
positif permettent parfois d’appliquer tour à tour le droit civil et le droit
commercial. Ce sont les solutions dualistes
(Section I). D’autres fois on appliquera les mêmes règles (civiles ou commerciales)
au non commerçant et au commerçant. Ce sont les solutions monistes (Section
II).





SECTION I : LES SOLUTIONS
DUALISTES






Le
dualisme consiste à appliquer les règles de droit commercial à celui pour
lequel l'acte est un acte de commerce et à appliquer les règles de droit civil
à celui pour qui l'acte est civil, (application distributive du droit civil et
du droit commercial). Aucun texte de portée générale n’autorise un tel procédé.
Des textes spéciaux permettent de retenir le régime distributif dans certaines
modalités d'exécution des engagement et plus particulièrement la détermination
du taux (article 1100 du COC) et le
calcul des intérêts (article 1099 al. 2 et 3) où le législateur distingue
clairement entre matière civile et matière commerciale.





Concernant
d’autres situations, les textes ne sont pas aussi clairs. Ainsi en est-il en
matière de preuve. La question est de savoir comment doit s’organiser le
système des preuves lorsque le litige oppose un commerçant à un non
commerçant ? Faut-il soumettre les deux au droit civil ou au droit
commercial ? faut-il appliquer à chacun son droit et selon quels
critères ?


Lorsque le
commerçant agit contre un non commerçant , aucune règle ne l’autorise à
l’actionner devant une juridiction spéciale, bien au contraire. A l’appui de
ses prétentions il doit apporter la preuve de ses allégations. Aucune règle ne
prévoit la possibilité d’appliquer un régime dérogatoire. L’article 478 COC
n’admet la preuve testimoniale qu’entre commerçants. Si la prétention du commerçant
a pour objet un engagement dont la valeur dépasse ou égale 1000 dinars il est
tenu d’en apporter la preuve par écrit. Il devrait en être de même pour le non
commerçant qui agit contre le commerçant. Cependant lorsqu’il dispose que les
engagements commerciaux se prouvent par les différents moyens qu’il a énumérés
l’article 598 CC impose de distinguer entre commerçant et non commerçant. A
moins de considérer que le contrat n’est commercial que lorsque toutes ses
parties sont commerçantes. Or tel n’est pas le cas et le contrat est commercial
du moins du côté de la partie commerçante. S’agissant d’un contrat commercial
du côté du commerçant, le non commerçant peut prouver par tous les moyens.
Envisagé du côté du non commerçant c’est un contrat civil et le commerçant doit
prouver selon les règles du droit civil.





De tous ces
éléments on peut déduire que ces solutions tiennent compte de la qualité du
défendeur à la preuve . (On doit
distinguer entre demandeur à l'action et demandeur à la preuve, défendeur à
l'action et défendeur à la preuve). Si la preuve est faite contre le
commerçant, par un non commerçant , la qualité du défendeur à la preuve
(commerçant) implique que le particulier puisse appuyer ses prétentions par
tous les moyens : témoignages, factures, correspondances. Il suit la loi
commerciale, loi de celui contre lequel il prouve. Ainsi dans un prêt consenti
à un commerçant par un non commerçant,
tous les moyens de preuve sont admis lorsque c'est le non commerçant qui
prétend l'existence de ce prêt.





A
l'inverse lorsque le défendeur à la preuve est un non commerçant, le principe
distributif veut que le commerçant apporte sa preuve selon les règles du droit
civil, la loi de celui contre lequel il agit. S'il s'agit d'un engagement dont
la valeur de l'objet égale ou dépasse les 1000 dinars le commerçant doit
prouver par écrit.





Ce système est
contraignant pour le commerçant. Il se justifie par le déséquilibre supposé
entre commerçant et non commerçant. Il est cependant critiquable en ce qu’il soumet
un seul acte à deux régimes différents. C’est pourquoi les solutions unitaires
semblent préférables.





SECTION II : LES SOLUTIONS UNITAIRES





Il s'agit
d'appliquer le mêmes règles soit civiles soit commerciales sans tenir compte de
la qualité des partenaires à l'acte. L'unité commande d'abord les règles de
la compétence
. Lorsque le litige oppose un commerçant à un non commerçant,
c'est le tribunal de première instance et non la chambre commerciale qui est
compétent.(sauf exception comme pour les litiges qui opposent le commerçant à
un non commerçant en matière de contrat de nantissement de l’outillage
industriel). La solution est différente en droit français où le particulier qui
poursuit un commerçant peut l'assigner soit devant le tribunal civil soit le
tribunal de commerce tandis que le commerçant ne dispose pas de cette option.





Les
règles de droit civil s'appliquent par ailleurs à quelques modalités
d'exécution
des contrats : l'imputation des paiements, la capitalisation
des intérêts et les sanctions de l'inexécution.





La coexistence
des solutions dualistes et de solutions unitaires empêche à notre sens
d'évoquer l'existence d’un principe et d'exceptions à ce principe. Il y a une
sorte de casuistique qui donne matière à réflexion sur l'opportunité du
maintien des actes mixtes qui mène à des distinctions artificielles, souvent
difficiles à résoudre.
















DEUXIEME
PARTIE : LES COMMERçANTS






Ce sont les
principaux acteurs de la vie des affaires. Il faut le définir (Chapitre I)
d'abord pour en déterminer le statut ensuite (Chapitre II).








CHAPITRE I : DENTIFICATION DES
COMMERCANTS






On
distingue entre commerçants personnes physiques (Section I) et commerçants
personnes morales (Section II).





SECTION I : LES COMMERCANTS
PERSONNES PHYSIQUES






Deux
éléments permettent de définir le commerçant personnes physiques : l'exercice
professionnel d'une activité commerciale (§.1) et l'exercice personnel de cette
activité (§.2).





§. 1- L'EXERCICE PROFESSIONNEL D’UNE
ACTIVITE COMMERCIALE






L'exercice
professionnel d'une activité commerciale suppose l'accomplissement d'actes de
commerce (A) et on peut se demander s'il est nécessaire d'exiger que cet
accomplissement soit fait de manière habituelle (B).





A- L’ACCOMPLISSEMENT D’ACTES DE COMMERCE


à titre professionnel





Cette exigence
ressort de l'article 2 du C.C. qui définit le commerçant comme étant celui que
procède à titre professionnel à des actes de production, circulation
entremise et spéculation. La même idée est reprise par l'alinéa 2 du même
article.





L'accomplissement
d'actes de commerce apparaît comme un exigence fondamentale pour l'attribution
de la qualité de commerçant. Cependant, ce ne sont pas tous les actes de
commerce qui sent pris en considération. Seuls comptent les actes de commerce
par nature. C'est l'accomplissement de ces actes qui détermine la qualité de
celui qui les pratique. Quant aux actes de commerce par accessoire, ils n'ont
aucune influence sur l'attribution de cette qualité, au contraire, nous avons
pu remarquer que c'est l'exercice d'une activité commerciale qui donne à ces
actes, par nature civils, le qualification commerciale. Dans le même ordre
d'idées, l'accomplissement d'actes de commerce par la forme n'a aucune
influence sur la détermination de la qualité de commerçant. Le non-commerçant
qui a pris l'habitude de régler ses dettes par des lettres de change ne devient
pas, par cela seul, commerçant.





Seul
donc l'accomplissement d'actes de commerce tels que définis par l'article 2 C.C. permet de retenir la
qualification de commerçant. C'est donc une condition nécessaire. C'est,
cependant, une condition insuffisante. L'accomplissement de ces actes ne suffit
pas à lui seul de retenir cette qualification. Il faut qu'il le soit à titre
professionnel.






Le
mot « titre » n'a pas d'équivalent précis dans la version en langue
arabe de l'article 2 du code de commerce. Cela nous semble normal. Car titre
ne signifie pas dans ce cas un document officiel, un acte qui constate cette
qualité : mais plutôt une situation, une volonté d'exercer ces actes dans un
cadre professionnel. Plus que le titre, c'est la profession qui détermine la
qualité du commerçant. A cet égard, il ne semble pas nécessaire pour qu'on
puisse parler de profession d'exiger une entreprise organisée ou au moins un fonds
de commerce et une clientèle. La profession est l'état de celui qui se livre
à un activité de nature à lui procurer l'essentiel de ses ressources
.


Par ailleurs,
l'activité professionnelle n'a pas besoin d'être exclusive. Un individu peut
exercer deux professions distinctes dont l'une d'elles seulement peut être
commerciale.





On peut donc
constater que ce qui caractérise la profession, ce n'est pas l'accomplissement
isolé d'un acte de commerce. C'est l'exercice organisé d'une activité en vue de
réaliser des bénéfices. Ici réapparaît l'intérêt de la précision que le
commerçant se reconnaît à l'exercice d'une activité dont le moteur est
l'intention de spéculation. On peut toutefois s'interroger s'il est nécessaire
d’exiger que l'exercice de la profession commerciale soit de manière habituelle
?





B-
L'accomplissement d'actes de commerce de manière habituelle






A
la différence du droit français qui considère commerçant ceux qui exercent des
actes de commerce et en fait sa profession habituelle, l'article 2 C.C. ne retient pas l'élément
habitude dans la définition du commerçant. La solution tunisienne nous semble
plus défendable tant il est vrai que la profession implique l'habitude. Sans
habitude, il n'y a pas profession. L'habitude suppose une répétition et une
durée. C'est son élément matériel. Elle suppose la volonté de se
comporter en tant que commerçant , c'est son élément intentionnel, un
achat occasionnel pour la revente ne suffit pas pour instaurer l'habitude.





Mais
l'habitude ne suffit pas à elle seule pour créer la profession. Il en est ainsi
du fonctionnaire qui accomplit des actes de commerce au sens de l'article 2 CC,
en contravention au statut général de la fonction publique. Tel est aussi le
cas de tout autre individu, même s'il n'a aucun autre activité principale
apparente. C'est ce genre de
situation qui vise l'article 3 du code de commerce lorsqu'il soumet « aux
lois et usages du commerce quiconque de manière habituelle procède aux
opérations visées à l'article 2 en vue de réaliser un bénéfice
».
C'est ce qu'on désigne par le qualificatif « commerçant par
habitude ». Mais une telle qualification ne semble pas opportune. Si
l'habitude ne crée pas, à elle seule, la profession, on ne saurait parler de
commerçant par habitude. Seul le commerçant de l'article 2 mérite cette
qualification .Si l'intention du législateur avait été de créer deux catégories
de commerçants il l'aurait fait soit au sein même de l'article 2 en précisant
qu’est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce à titre
professionnel ou de manière habituelle, soit dans l'article 3 en spécifiant qu’
est commerçant celui qui procède à l'accomplissement d'actes de commerce de
manière habituelle.





La
référence à la notion d'habitude procède d'une volonté protectrice des tiers et
d'une volonté sanctionnatrice à l'encontre de celui qui, par habitude, procède
à l'accomplissement d'actes de commerce. Le commerçant par habitude crée une
apparence qui risque de tromper les tiers de bonne foi. Le texte dit « est
soumis ». Le verbe soumettre marque la contrainte, le devoir,
l’obligation. Strictement interprété il ne signifie pas le bénéfice, la faveur
ou l’avantage. Ainsi, celui qui pratique des actes de commerce par habitude ne
pourra pas réclamer l'application du taux d'intérêt commercial au cas où il
aurait prêté de l'argent. Il ne pourra
pas prétendre à l'application du principe de la liberté de la preuve s’il doit
prouver contre un commerçant. Bref, il sera assujetti aux lois commerciales qui
lui sont défavorables, celles qui lui imposent des contraintes sans qu'il
puisse prétendre aux avantages de la profession, c’est à dire aux droits des
commerçants.








§. 2- L' EXERCICE PERSONNEL D' UNE
ACTIVITE COMMERCIALE






Cette
condition n'est pas exigée par le code de commerce. Mais c'est une affirmation
qui tient de la logique que pour pouvoir être qualifié de commerçant,
l'exercice de la profession doit être de manière autonome : c'est ce qu'on
appelle l'indépendance juridique du commerçant. Le commerçant spécule dans son
intérêt propre et à visage découvert. S'il est lié à autrui par un lien de
subordination, il ne sera pas considéré comme commerçant.





Le
loi s'inscrit exactement dans ce sens. Il en est ainsi des salariés de
l'entreprise. Le lien de subordination juridique fait que le salarié n’a pas
cette indépendance nécessaire pour travailler pour son propre compte. La solution est la même pour les voyageurs,
représentants, Placiers (V.R.P.) qui prospectent la clientèle de l'entreprise
qu'ils représentent. L'article 409 du Code du travail précise les conditions en
vertu des quelles le contrat qui lie les V.R.P. aux commerçants, est considéré
comme un contrat de louages de travail.








SECTION
II : LES COMMERCANTS PERSONNES MORALES






On
distingue entre personnes morales de droit privé (§.1) et personnes morales de
droit public(§.2).





§. 1- LES PERSONNES MORALES DE DROIT
PRIVE






Ce
sont les associations, les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Les
associations et les sociétés civiles sont régies par le droit civil. Quant aux
sociétés commerciales on distingue entre sociétés commerciales par l'objet et commerciales par
la forme . Les premières sont les sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite simple. Les sociétés commerciales par la forme sont les sociétés par
actions (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions ) et les
sociétés à responsabilité limitée (unipersonnelles et pluripersonnelles).





§.
2- Les personnes morales de droit public






Depuis
longtemps l'Etat intervient dans la vie des affaires. De nombreux services publics sont exploités en régie áÒãÉ . C'est l'exemple du
monopole de l'alcool , du tabac. Mais l'Etat n'est pas considéré comme
commerçant. Les activités de production et d'échange ne sont que des
accessoires à des fonctions plus générales étrangères par nature à la
commercialité.





En
revanche les établissement publics à caractère industriel et commercial sont
considérés comme des commerçants et sont à cet égard assujettis à
l'immatriculation au R.C. (art. 2
L. 2.5.95). Les sociétés nationales (ex. SNDP) et les
sociétés d'économie mixtes dans lesquelles les capitaux privés sont associés
avec les capitaux publics public sont considères comme des commerçants.(On
parle d’entreprises à participations publiques).





CHAPITRE II : LE STATUT DES
COMMERCANTS






L'accès
aux professions commerciales est en principe libre (S. I). Or à partir du
moment où on choisit de devenir commerçant on doit respecter les obligations
inhérentes à cette activité (S. II).





SECTION I : LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE





Le
principe de la liberté du commerce et de l'industrie est apparu pour la
première fois dans l'histoire de la
Tunisie contemporaine avec le Pacte fondamental et la
constitution de 1861. La constitution de 1959 ne l'a pas explicitement
consacré. Mais on considère qu'il s'agit d'une liberté garantie par cette
constitution. La liberté
d'entreprendre est l’un des aspects de ce principe. Elle consiste dans le droit de se livrer à
l'activité commerciale industrielle par toute personne physique ou morale.
L’examen du contenu de cette liberté (§ 1) s’impose avant d’en déterminer
les limites (§.2).





§.1- LE
CONTENU DE La
liberté d'entreprendre






La
liberté d'entreprendre se traduit par la reconnaissance de principe (ce qui
n’est pas sans évoquer l’existence d’exceptions) à toute personne physique ou
morale de se livrer au commerce ou à l'industrie de son choix. Il peut s’agir
soit de la création d'une entreprise nouvelle soit de la reprise ou l'extension
d'une entreprise déjà existante. Cette liberté suppose également la possibilité
d'inventer tout genre d'activité commerciale se rapportant à l’industrie,
aux prestations de services ou aux modes
de distribution. Cette liberté n'est pas limitée, dans l'espace national (sauf
quand il s’agit de restrictions particulières tenant par exemple à la
nationalité de l’intéressé). Elle n'est pas limitée par le nombre de personnes
admises à faire le commerce ou l'industrie (sauf exceptions : ex fixation d'un
minimum d'associés des S.A., du maximum
des associés des SARL).





Menacée
lors de l'expérience des collectivisations cette liberté n'a pas perdu sa
valeur constitutionnelle, ni sa qualification de liberté publique. L'option
actuelle pour l’adoption d'un système fondé sur l'économie libérale est de
nature à consolider cette liberté. Ceci se manifeste essentiellement dans les
textes législatifs et réglementaires qui encouragent la liberté d'entreprendre.
Ces différentes dispositions marquent la volonté du législateur d'accorder des
incitations financières, des incitations fiscales et de prendre des mesures
administratives pour favoriser la création et le développement d'entreprises
nouvelles.





C'est
ainsi que pour encourager les investissements un code d'incitation aux
investissements a été promulgué par une loi du 27.12.1993 , plusieurs fois modifiée.( Néji Baccouche, le
code de l’incitation aux investissements, RTD 2000). Une agence de promotion de
l'investissement extérieur a été créée (loi du 6.2.1995). Des primes sont accordées
pour les investissements réalisés dans les activités de recherche
développements dans les secteurs de l'industrie et l'agriculture et de la pêche
(D. 94-536 du 10-3-1994) Des avantages
fiscaux sont accordés (D.94-1191 du 30-5-1994). Il en est ainsi également des
avantages sociaux tels que la prise en charge par l'Etat de la contribution
nationale au régime de la sécurité sociale (D. 94-494 28.2. 94) On notera par
ailleurs la multiplication des incitations financières : refonte de la
réglementation relative au fonds de promotion et de décentralisation
industrielle (FOPRODI, qui a pour objet de favoriser de la promotion des
entrepreneurs et d'encourager la création et le développement de petites et
moyennes entreprises (D. du 9.6.78). Le cadre juridique de la liberté
d'entreprendre est sans cesse amélioré : réorganisation de registre du
commerce, réorganisation du marché financier, refonte de la législation
bancaire, refonte de la législation sociale (instauration de la flexibilité de
l'emploi...).





L'intervention
de l'Etat vise ainsi à encourager l'initiative privée et à offrir le cadre
juridique adéquat pour un meilleur exercice de la liberté d'entreprendre. Or
l'encadrement juridique de cette liberté suppose l'existence de limites.

_________________

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:37 pm

§. 2-
Les limites à la
liberté d'entreprendre






Deux
catégorie de limitations ; les unes sont pour objet la protection du mineur et
de l'incapable, les autres sont motivées par des préoccupation d'intérêt
général.





A-
Les incapacités ( rappel)






L'exercice
du commerce comporte des risques : la spéculation suppose la possibilité de
réaliser des bénéfices, elle peut entraîner des pertes qui pourraient atteindre
le patrimoine de l'individu dans sa totalité. C’est pour cela qu’on affirme que
l'exercice du commerce est dangereux et exige une certaine maturité. Ceci concerne
aussi bien les mineurs (On consultera à leur sujet les développements
précédents sur la capacité dans la cadre du régime général des actes de
commerce), que les incapables majeurs.


S'agissant
des incapables majeurs, c'est le régime de droit commun qui s'applique. Les
actes du déments sont nuls, qu'ils soient accomplis avant et après le jugement
d'interdiction. Les actes accomplis par le faible d'esprit avant son
interdiction sont annulables si la cause de l'interdiction existait notamment à
l'époque où ces actes ont été faits. Les actes problèmes au jugement
d'interdiction sont nuls s'ils ont été faits sur l'assistance du tuteur qui
peut les homologuer.


Les
actes accomplis par le prodigue avant son interdiction sont valables et un peut
faire l'objet d'une demande en nullité. La validité de ses actes accompli après
le jugement d'interdiction est subordonné à l'homologation de son tuteur.


Pendant
l'interdiction , les biens des incapables sont administrés par des tuteurs qui
ont soumis dans cette gestion aux dispositions du décret du 18-7-1957 sur
l'organisation de la nomination de tuteurs et le contrôle de leur
administration et comptes de gestion.


Les
mêmes règles sont applicables à la tutelle des personnes condamnées pour un
seul crime à une peine d'emprisonnement pour une période dépassant dix années.
Ces personnes sont mises en état d'interdiction légale pour la durée de la
peine en application de l'article 30 C.P.





B-
Les incompatibilités déchéances et interdictions






a)
L'incompatibilité
est l'interdiction faite à certaines personnes
d'exercer le commerce en raison de leur fonction ou de leur profession. Les
fonctionnaires de l'Etat offrent le meilleur exemple d'incompatibilité de leur
fonction avec les professions commerciales. C'et le statut général de la
fonction publique qui le prévoit (loi de 1983) Les statuts particuliers
reprennent cette incompatibilité. C'est par exemple le cas des magistrats. La
loi du 14-7-1967 relative au statut de la magistrature prévoit dans son art. 16
al. 1 que "l’exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec
l’exercice de toute autre activité professionnelle ou salariée".





L'incompatibilité
existe également pour les professions libérales : avocats, huissiers-notaires
et notaires. Des sanctions disciplinaires sont prévues. Mais les actes faits en
infraction à la loi sont valables : la personne qui les a faits sera considérée
comme commerçant elle ne peut se prévaloir de sa faute pour échapper à ses
obligations professionnelles. Elle peut être mise en faillite. Mais elle n'aura
que les inconvénients de la qualité de commerçant sans pouvoir prétendre à ses
avantages.





b) Les déchéances


L'exercice
du commerce suppose une bonne moralité. Pour cette raison le législateur
interdit l'exercice du certaines professions commerciales aux personnes
frappées de certaines sanctions pénales . Ainsi le courtiers d'assurance ne
peut exercer sa profession que s'il justifie de la possession d'une carte
professionnelle qui ne peut être accordée lorsque le requérant a été condamné
pour un crime ou délit intentionnels (art. 70 et 71 du C.A).





Notre droit n’a
pas aménagé un cadre général interdisant aux personnes frappées de certaines
sanctions pénales l’exercice du commerce. La situation est différente en droit
français où la loi du 30 août 1947 sur l'assainissement des professions
commerciales frappe de déchéance (appelée incapacité générale) les personnes
ayant fait l'objet de certaines condamnations. Il s'agit pour l'essentiel ,
dans notre système, de déchéances particulières à certaines professions ou à
certaines infractions. Il en résulte que la personne frappée de déchéance et
qui exerce malgré tout le commerce sera soumise aux obligations des
commerçants. Elle ne pourra pas bénéficier des droits qui leur sont normalement
reconnus.





c) Les interdictions et autorisations


Pour
des raisons d'ordre public l'Etat interdit ou soumet à autorisation l'exercice
des certains commerces. C'est ainsi que l'exercice du commerce par les
étrangers fait l'objet d'une réglementation précise par le décret loi du 30
Août 1961 tel que modifié par la loi du 11 août 1985.( et l’arrêté du 14-9-1961
tel que modifié par l’arrêté du 22-12-1998 relatif à la carte de commerçant,
JORT, 1999 n°1, p.9) L'article 2 dudit
décret - loi prévoit que "les personnes physiques et morales qui ne
possèdent pas la nationalité tunisienne ne peuvent exercer directement ou
indirectement une activité commerciale que si elles répondent à l'une des conditions énumérées par
l'article 4 de ce décret loi. L’intéressé doit soit : 1- être
ressortissant d’un Etat ayant conclu avec la Tunisie une convention de garanties réciproques
en matière d’investissement, soit 2- être ressortissant d’un Etat qui aura
conclu avec la Tunisie
une convention d’établissement spécifiant expressément l’exercice de l’activité
en question, soit 3- avoir passé avec l’Etat tunisien une convention approuvée
par une loi, soit 4- avoir été agréé comme sous-traitant d’une entreprise
tunisienne et uniquement pendant la durée des travaux faisant l’objet par la
demande d’agrément, soit 5- se livrer à l’extraction des matières premières,
soit 6- procéder à la fabrication ou à la transformation des produits
manufacturés , à leur entretien , leur réparation ou installation, soit 7- se
livrer à des opérations de banque de change et de bourse , soit 8- se livrer au commerce et à la
distribution des hydrocarbures, soit 9- exécuter sous certaines conditions des
travaux financés par des fonds publics ou privés provenant des pays desquels
ils ressortissent, soi enfin 10- avoir obtenu une carte de commerçant
étranger. Cette dernière condition
concerne toute personne physique ou morale voulant exercer l’une des activités
énumérées par le texte.





Par
ailleurs plusieurs activités ne peuvent être exercées sans l'obtention d'une
autorisation préalable de l'administration. Les entreprises d'assurance et de
banque les activités d'intermédiaire en bourse et d'intermédiaires des
commerce, celle de promoteur immobilier sont soumises à l'autorisation
préalable. Il en est de même pour l'importation l'exportation le raffinage et
la distribution des produits pétroliers. La réglementation de ces activités par
l'exigence des autorisations préalables marque la volonté de l'Etat de
contrôler les secteurs sensibles de l'activité économique. Ce contrôle n'est
pas incompatible avec l'idée de la liberté d'entreprendre. Il s'agit de
rationaliser l'exercice de cette liberté.





Une nouvelle tendance est
remarquée : les autorisations préalables sont progressivement remplacées
par des cahiers des charges. Ainsi en est-il de l’exercice des activités de
concessionnaire, de représentant de commerce, de commerce des ascenseurs et
assimilés, de conseiller en exportation, d’agent de publicité commerciale et
d’agent immobilier (Loi n° 66 du 10 juillet 2001 , art. 2, JORT, 2001 n 55.)





SECTION II : LES OBLIGATIONS DES
COMMERCANTS






Deux
catégories d'obligations pèsent sur les commerçants la première est relative à
l'immatriculation au registre du commerce (§.1), la seconde consiste dans des
obligations comptables et fiscales(§.2).





§. 1-
L'immatricution au registre du commerce






Le
registre du commerce est un répertoire officiel des personnes physiques et
morales exerçant le commerce. Il permet de réunir et de diffuser un certain
mode de renseignements concernant ces personnes et leurs entreprises.





Diverses
conceptions du registre du commerce sont possibles. La première veut que le
registre du commerce soit constitutif de droit, il confère la qualité de
commerçant à ceux qui sont tenus de s' y
inscrire. C'est la conception allemande.
Dans une autre conception, le registre
du commerce n'est qu'un simple répertoire de renseignements données par les
commerçants sous la responsabilité des déclarants. Aucune garantie n'est
offerte. Les effets juridiques de l'institution sont restreints. C'est le
régime français du décret de 1919.





L'option
du législateur tunisien occupe une place médiane entre ces deux conceptions. Le
décret du 16 juillet 1926, instituant pour la première fois en droit tunisien
le registre du commerce, n'a pas fait de ce registre un simple catalogue.
L'immatriculation y était obligatoire pour les commerçant français et
tunisiens. A défaut d'inscription dans les délais, des sanctions pénales
étaient encourues. Mais l'immatriculation n'emportait aucune conséquence sur la
qualité de commerçant. Ce texte était demeuré en vigueur jusqu'à la loi du 2
mai 1995.





Sur
le plan de l'organisation, peu d'innovations sont à relever. Comme le décret de
1926, la loi de 1995 prévoit un registre local et un registre national. Le
registre local est tenu auprès de chaque
tribunal de première instance par le greffier. Il comprend toutes les
indications initiales et toutes les notifications postérieurs ainsi que les
radiations, actes et pièces devant être déposés. Ces données sont regroupées
dans une centrale informatique rattachée aux services du ministère de la
justice. Le registre national est tenu par l'institut national de la
normalisation et de la propriété intellectuelle (INNORPI) qui centralise les
renseignements consignés dans chaque registre local. Des inscriptions diverses
doivent être accomplies (A). Elles emportent des effets tandis que leur défaut
engendre des sanctions (B).





A- Les
diverses inscriptions






Il
s'agit de l'immatriculation principale (a), des immatriculations secondaires,
des inscriptions complémentaires, des inscriptions modificatives et des
radiations (b) qui sont toutes soumises à un contrôle(c).





a) L'immatriculation principale





L'obligation
de l'immatriculation principale pèse aussi bien non les personnes physiques que
sur les personnes morales. Elle
pèse les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens du code de
commerce, les personnes physiques exerçant une activité sous le nom d'une
société de fait et ayant la qualité de commerçant ainsi que les étrangers
exerçant un activité commerciale en Tunisie.





Concernant
les personnes morales, il s'agit des sociétés jouissant de la personnalité
morale et ayant leur siège en Tunisie ; des sociétés commerciales étrangères,
des représentations qui ont un établissement ou une succursale en Tunisie et
des sociétés non-résidentes : à cela s'ajoute les établissement publics à
caractère industriel et commercial, et d'une manière générale toute personne
morale à laquelle la loi impose de prendre une immatriculation.





Mais qu’il s'agisse d'une personne
physique ou d'une personne morale, l'exécution de l'obligation prend la forme
d'une déclaration volontaire de l'intéressé. Cependant, une procédure
d'injonction existe pour contraindre les récalcitrants à prendre une
immatriculation.





La déclaration
contient des renseignements sur l'identité, l'état civil du déclarant et de son
conjoint s'il entend collaborer à l'exercice de l'activité commerciale de
l'assujetti. En renferme des renseignements sur
l'établissement : son adresse, l'objet des activités commerciales
exercées, l'indication s'il s'agit d'une création d'un fonds de commerce. Des
indications sont spécifiques aux sociétés (art. 11) la raison sociale, la
forme, le montant du capital social, etc.





L'immatriculation
principale présente un caractère personnel (art. 3 LRC). Elle est unique (on ne
peut pas être immatriculé plus d'une fois). Elle doit être demandée au greffe
du tribunal de première instance du siège au
début de l'activité du commerçant personne physique (art. Cool. S'agissant
des sociétés, elle doit être demandée dès l'accomplissement des formalités de
constitution, sous réserve du respect des dispositions du code des sociétés
commerciales relatives à la publicité des sociétés. Pour les autres personnes
morales, la demande d'immatriculation doit être faite dans le mois qui suit
l'ouverture du siège ou de l'établissement réservé à son activité.





Qu'il
soit personne physique ou personne morale le requérant doit produire avec sa
demande toutes les pièces justificatives et les actes nécessaires pour assurer
une bonne publicité commerciale (art. 3 art. 25).





b) Les autres inscriptions





Le
mot inscriptions est utilisé dans une sens large. Il désigne des situations
multiples.





1°) Immatriculation secondaire et
immatriculation complémentaire






L'immatriculation
secondaire concerne aussi bien les commerçants personnes physiques que
les personnes morales à l'exception des EPIC et des personnes morales non expressément
désignées par l'art. 2 LRC . Elle doit être requise toutes les fois qu'un
établissement secondaire est ouvert dans le ressort d'un tribunal autre que
celui dans lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés.
(art. 14/1°). Le dernier alinéa de l'art. 14 L. 95 définit l'établissement secondaire
comme étant tout établissement permanent distinct de l'établissement principal
et dirigé soit par l'assujetti, soit par un préposé, soit par un mandataire.





Si
l'établissement secondaire est ouvert dans le ressort du même tribunal dans
lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés il s'agit de
demander une immatriculation complémentaire (art. 14/2°) .





La
demande d'immatriculation secondaire ou complémentaire doit intervenir dans un
mois à partir de l'ouverture de l'établissement secondaire.





2°)
Il y a lieu à demander une nouvelle immatriculation lorsqu'une personne
morale déjà immatriculée transfère son siège ou son premier établissement dans
le ressort d'un tribunal dans lequel elle n'était pas déjà immatriculée à titre
secondaire. Si elle a déjà une
immatriculation secondaire dans le ressort de ce tribunal, elle demandera la
transformation de son immatriculation secondaire en immatriculation principale

(art.20).





Dans
les deux cas, la demande doit intervenir dans le mois à partir du transfert.





3°)
Il y a lieu, d'autre part, à inscription modificative dans le délai d'un
mois, toutes les fois que la situation du commerçant ou de la société subit un
changement qui exige la rectification ou le complément des énonciations. Il en
est ainsi notamment de l'incapacité et de l'interdiction.





4°)
Les inscriptions d'office et les radiations. L'article 34 L. 95 énonce les différents
hypothèses dans lesquelles le greffier doit procéder aux mentions d'office.
Il s'agit à titre exemple des déclarations de cessation de paiement, des
décision d'interdiction, des décisions prononçant la faillite de la société.
L'art. 36 énumère d'autres hypothèses d'inscriptions d'office.


La radiation doit être demandée
par le commerçant qui cesse totalement son activité. Pour la personne morale
elle est demandée par le liquidateur.


La
radiation d'office atteint tout commerçant interdit d'exercer une
activité commerciale ou décédé. Elle intervient dans d’autres cas, comme la
dissolution de la personne morale. 11 (art. 39, 4°, 41, 42).





c)
Le contrôle des formalités d'immatriculation






Le
greffier s'assure de la régularité des demandes. Il vérifie la conformité des
énumérations aux exigences légales : il procède à l'inscription dans les 15
jours de la réception de la demande. Il ne peut se faire juge de la validité
des actes juridiques qui lui sont présentés
. S'il estime que la demande
n'est pas conforme aux prescription de la loi sur le registre du commerce il saisit (dans le délai de 5 jours de la
réception de la demande) le juge commis à la surveillance du registre : ce
dernier statue par ordonnance. Ceci vaut toutes les fois qu'il y a contestation
soulevée au cours de l'immatriculation. Ces ordonnances sont susceptibles
d'opposition dans les 15 jours à partir de la notification pat lettre recommandée avec accusé de réception
de l'ordonnance. Elle est examinée par
le Tribunal de première instance qui y procède en chambre de conseil.





B- Les
sanctions et les effets des inscriptions






La
loi prévoit des sanctions pénales (a) et des sanctions civiles (b).





a- Les
sanctions pénales



Elles
frappant les personnes qui n'ont pas déféré aux injonctions du juge commis à la
surveillance du registre de requérir une immatriculation, une mention
complémentaire ou une radiation. Elles frappent ceux qui procèdent à des
déclarations frauduleuses ou qui ne mentionnent pas dans les factures, bons de
commande, etc. le numéro d'immatriculation.





b- Les sanctions civiles





1) Les effets de
l'immatriculation






L'immatriculation
d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant
(art. 60 al. 1). C'est l'affirmation du caractère déclaratif de
l'immatriculation. On lui oppose le caractère constitutif retenu par le droit
allemand . Cette différence s’explique
par le fait qu'à la sévérité du contrôle résultant d'un examen
judiciaire approfondi des demandes en droit allemand correspond une présomption
irréfragable de la présomption, tandis que
le droit tunisien donne à l'immatriculation un effet simplement
déclaratif parce que le contrôle est un contrôle minimum.





La
présomption de l'art. 60 ne vaut que
pour les personnes physiques
. Pour les personnes morales et avant la
promulgation du code des sociétés commerciales par la loi du 3 novembre 2000,
l’immatriculation ne conférait ni la personnalité morale ni la qualité de
commerçant aux sociétés commerciales par l'objet. Avec le code des sociétés
commerciales , si la solution concernant la qualité de commerçant n’a pas été
abandonnée on note une importante évolution apportée par l’article 4 de ce
code. A partir de l’immatriculation, la société régulièrement constituée jouit
de la personnalité morale ; autrement dit l’immatriculation confère la
personnalité morale à la société commerciale.





La présomption de la qualité de
commerçant pour les personnes physiques est une présomption simple
. Elle
peut être combattue par la preuve contraire.


Le problème est de savoir si la preuve contraire peut être apportée
aussi bien par l'intéressé que par le tiers ou seulement par ces derniers.


L’alinéa 2 de l’article 60 de la
LRC précise que cette présomption « n’est pas opposable
aux tiers qui apportent la preuve contraire ». Seuls donc les tiers sont admis
à prouver le contraire. Une telle solution correspond à la finalité de
protection des tiers qui s’ils y trouvent intérêt contesteront la qualité de
commerçant de leur partenaire sans que celui-ci puisse échapper à ses
obligations en apportant la preuve contraire. C’est également une application
d’un principe général du droit consacré par l’article 547 du code des
obligations et des contrats en vertu duquel nul ne peut venir contre son fait.


La lecture de la partie finale du même texte (art.60 al.2) permet de
faire une nuance. Dans sa version en langue française le texte précise que nul
ne peut se prévaloir de la présomption s’il a été prouvé que la personne
immatriculée n’avait pas la qualité de commerçant, ce qui autoriserait
l’intéressé lui même à apporter la preuve contraire. Mais la version en langue
arabe du même texte, celle qui fait foi en cas de contradiction, précise que
nul ne peut se prévaloir de cette présomption s’il a été établi que le tiers
savait que l’intéressé n’avait pas la qualité de commerçant. La preuve
contraire aura donc un objet limité. L’intéressé ne pourra pas prouver qu’il
n’avait pas la qualité de commerçant mais seulement que le tiers savait qu’il
n’était pas commerçant.





2- Les effets du défaut
d’immatriculation



L'immatriculation
confère à toute personne physique qui exerce une activité commerciale à titre
professionnel la qualité de commerçant de droit. Il en résulte que tout le
statut des commerçants lui est applicable c'est à dire aussi bien les droits
que les devoirs . Aussi, un individu ne devient commerçant de plein exercice
que s'il se livre à une activité commerciale et s'il a fait immatriculer au
registre du commerce.


A
L'expiration du délai de 30 jours à compter du commencement de son activité,
l'assujetti qui n'a pas requis son
immatriculation ne peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant tant à
l'égard des tiers qu'à l'égard des administrations publiques. Il ne peut pas
invoquer la compétence de la chambre commerciale, ni utiliser les modes de
preuve du droit commercial. Il en sera ainsi jusqu'à ce qu'il se fasse
immatriculer. En revanche, il ne peut invoquer son défaut d'immatriculation
pour se soustraire aux obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Il en
résulte que les tiers peuvent s'ils y trouvent avantage, invoquer la qualité
réelle de commerçant de l'intéressé : l'assigner devant la chambre
commerciale, demander le prononcé de sa faillite. L'intéressé supporte les
charges de sa qualité et ne bénéficie pas de ses avantages. Ce n'est qu'un commerçant
de fait.





L'immatriculation
au R.C. conduit par conséquent à revoir la classification commerçant à titre professionnel « commerçant » par habitude et à
adopter la distinction commerçant de droit (CD), commerçant de fait (CF) :





C.D.

C.F.

- Commerçant professionnel qui prend une
immatriculation au R.C.

- Commerçant à titre professionnel qui ne
prend pas une immatriculation au R.C. et jusqu'à ce qu'il la prenne.



-« Commerçant » par habitude qui
prend une immatriculation et jusqu'à preuve
contraire

-Autres personnes qui n’ont pas la qualité
de commerçant au sens de l’art. 2 c. c. et qui prennent une immatriculation.

- « commerçant » par habitude
qui ne prend pas une immatriculation.





Il en résulte que
le « commerçant par habitude » devient une sous-catégorie de la catégorie commerçant de fait en même
temps qu'une sous-catégorie de la catégorie commerçant de droit .





3- Les effets du défaut de radiation


Le commerçant
immatriculé qui ne demande pas sa radiation conserve sa qualité de commerçant.
L'alinéa 3 de l'article 61 consacre l'une des conséquences de cette sanction :
le commerçant inscrit qui cède un fonds de commerce ne peut opposer la
cessation de son activité pour se soustraire aux obligations contractées par
son successeur qu'à partir du jour de la radiation.





4- L'inopposabilité aux tiers des
faits et actes non mentionnés



C'est l'article
62 qui dispose que dans l'exercice de son activité, la personne assujettie à
immatriculation ne peut opposer ni aux tiers, ni aux administrations les actes
sujets à mention que si ces actes ont été publiés au R.C. Ainsi à défaut de
mention, le commerçant ne peut opposer par exemple la mise en location-gérance
de son fonds de commerce . La société ne peut opposer la modification des
statuts. Cependant les tiers et les administrations ne peuvent se prévaloir de cette sanction s'ils avaient
connaissance de ce faits et actes.





§. 2-
Les obligations comptables et fiscales






A- Les obligations comptables


La
comptabilité est la science qui a pour but l'enregistrement en unités
monétaires des mouvements de valeur économique en vue de faciliter la conduite
les affaires financières industrielles et commerciales. Son rôle revêt une
importance particulière. C'est un instrument de gestion et de prévision au
service du chef d’entreprise et des associés. C’est aussi un instrument d'information du banquier , de
l’administration fiscale et de l'éventuel acheteur de l'entreprise.





En
évoquant les livres des commerçants , le code des obligations et des contrats.(art.
461 et suivants du C.O.C.) ne s’était pas fixé à l’époque de son adoption
l’objectif de réglementer la comptabilité des commerçants en ce sens que rien
ne permettait de dire que la tenue de ces livres tenue était obligatoire. Le
code reconnaît à ces livres cependant sous certaines conditions la valeur de
preuves littérales.


La comptabilité des commerçants n'est
devenue obligatoire qu'avec le code de commerce. (articles 7 à 13). L’article 7
de ce code impose à tout commerçant personne physique ou morale la tenue d’une
comptabilité. D’autres textes, notamment la loi du 30-12-1996, relative au
système comptable des entreprises (LSCE), et les dispositions du code de
l'impôt sur le revenus des personnes physique et de l'impôt sur les sociétés
sont venus abroger et modifier quelques unes de ces dispositions. De ces
différents textes se dégage la détermination des documents comptables (a) et de
leur force probante (b).





a) Les documents comptables





Le tenue d'une
comptabilité est une obligation qui pèse sur toute personne physique en morale
qui a la qualité de commerçant (art. 7 C.C.). L'alinéa 2 du même texte dispense une
catégorie de personnes physiques en tenant compte de leur compte d'affaire
annuel. Il faut désormais tenir compte pour la détermination de ces personnes
de l'art. 62 §.III de code de l'IRPP et de l'IS qui fait une énumération
limitative.


L’article 2 de la
loi du 30 décembre 1996 LSCE dispose que la tenue d’une comptabilité s’appuie
sur des pièces justificatives et comporte la tenue des livres comptables et
l’élaboration et la présentation des états financiers.





Les livres comptables sont régis par l’article 11 de la LSCE . Ils
comportent le journal général , le grand livre le livre d’inventaire et la balance. Ce sont les documents comptables
obligatoires qui peuvent être accompagnés de documents facultatifs , ce sont
les journaux auxiliaires et les livres auxiliaires.(art. 14 LSCE) .


Le journal général comporte toutes les opérations découlant des transactions de
l'entreprise et des effets des événements liés à son activité et qui ont un
impact sur ses résultats et ses performances financières ( ex. achats et
ventes, paiement de factures, versements des salaires). C'est la mémoire de
l'entreprise. L'enregistrement doit se faire chronologiquement opération par
opération, jour par jour et appuyé des
pièces justificatives.


Le grand livre reçoit les écritures du journal général. Il en est le complément
indispensable. Les écritures du journal général sont portées sur le grand livre
et ventilées selon les comptes de l'entreprise conformément à la nature de
l'opération (achats ventes, caisse, banque...) de façon à suivre l'évolution
des différents comptes.


La
balance
comporte
les totaux des opérations et les soldes ouverts dans le grand livre. Elle est
établie périodiquement et au moins une fois par exercice.


L'inventaire c'est un relevé de tous les éléments d'actif et de passif, matériels
et immatériels du patrimoine de l'entreprise ainsi que leur existence physique
et la valeur de chacun d'eux à la date d'inventaire. Il doit être réalisé au
moins une fois par exercice (art. 17 LSCE). Le livre d'inventaire doit être
suffisamment détaillé pour permettre la
justification de tous les éléments des états financiers.





Les états financiers comportent le bilan, l’état de résultas, le tableau de flux de
trésorerie et les notes aux états financiers. Ils forment un tout indissociable
(art.18 LSCE). Ils sont portés sur le livre d’inventaire.(art.20 al 2).Ils
doivent être élaborés et présentés dans les trois mois qui suivent la date de
clôture de l’exercice comptable. L’article 19 fixe les objectifs de états
financiers qui doivent présenter de manière fidèle la situation financière
réelle de l’entreprise, ses performances , les changements de cette situation
et refléter l’ensemble des opérations de l’entreprise.





b)
La force portante des documents comptables



Les articles 11
et suivants réglementent la force probante des livres des commerçants lorsque
le litige oppose des commerçants pour faits de commerce
. L'art. 11 C.C. dispose à cet effet
que la preuve par les livres de commerce sera admise entre commerçant pour
faits de commerce si ces livres sont régulièrement tenus. S’ils ne le sont pas
ils n’ont force probante que contre l’assujetti, et non en sa faveur. Dans le
même esprit, l'article 26 LSCE dispose que les documents comptables à savoir
les états financiers, les documents, livres , balances et les pièces
justificatives y afférentes peuvent être
admis pour faire preuve en justice, à condition qu'ils soient conformes aux
dispositions de cette loi.


La loi précise
les critères en vertu desquels le tenue des documents comptables peut être
considérée comme régulière. En effet, la comptabilité de l’entreprise peut
avoir indifféremment un support papier ou informatique. Dans le premier cas ,
l’alinéa 2 de l’article 11 LSCE prévoit que le journal général et le livre
d’inventaire sont cotés et paraphés au greffe du Tribunal dans le ressort
duquel est situé le siège de l’entreprise ou toute autre autorité compétente
prévue par les législations spéciales. Ces livres précise l’alinéa 3 du même
texte, sont tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte. Lorsqu’ils sont
issus de l’informatique , les documents comptables doivent être identifiés
datés et numérotés dès leur élaboration par des moyens offrant toute garantie
en matière de preuve (art. 14 al.3 LSCE).


L’article 12 du
code de commerce prévoit les cas dans lesquels les documents comptables sont
intégralement communiqués en justice. Ce sont les cas de succession, de société
et de faillite.


En dehors de ces
cas, l’intéressé peut offrir de communiquer les extraits de ses livres qui
concernent le litige, son adversaire peut le demander et le juge peut le
requérir d’office.


Si la partie aux
livres de laquelle on offre de faire foi refuse de les représenter sans motif
valable, le juge admettra les dires de l’autre partie en lui déférant le
serment (art. 13 CC).


Les dispositions
du code de commerce sur les livres de commerce ne semblent pas avoir abrogé
celles du code des obligations et des contrats lorsque le litige oppose
un commerçant à un non commerçant
. L’article 461 COC ne prévoit aucune
condition relative à la régularité des livres des marchands. Lorsque ces livres
portent l’annotation ou la reconnaissance écrite de l’autre partie ou
correspondent à un double qui se trouve entre les mains de cette dernière , ils
constituent pleine preuve contre elle et en sa faveur.


Les autres textes
(462 à 469) organisent les cas et les modalités de la représentation en justice
de ces livres de même que la sanction en cas de défaut de représentation. La
ressemblance entre les solutions du code des obligations et des contrats et
celles du code de commerce est évidente, sauf à remarquer que les premières
sont parfois plus détaillées.

_________________

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:40 pm

B-
Les obligations fiscales






Les
commerçants sont des contribuables de l'Etat . Ils sont assujettis à payer
trois catégories d'impôts .


Les commerçants personnes physiques sont
assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et
commerciaux qu'il réalisent (art. 9 du code de l’IRPP et IS ). C’est l’impôt sur les bénéfices.


Les sociétés
commerciales sont assujetties à l'impôt sur les sociétés art. 45 I, Code IRPP et IS. Il s'applique aux sociétés de capitaux
(SA , SCPA et SARL) les sociétés de personnes, les associés sont assujettis à
l'impôt sur le revenu des personnes physiques.


Enfin,
la taxe sur la valeur ajoutée est un impôt indirect qui frappe essentiellement
les activités économiques. C'est un impôt général que les commerçants parmi
d'autres professionnels collectent pour le compte de l'Etat.


















































TROISIEME PARTIE : LE FONDS DE
COMMERCE






Qu’il
s’agisse d’un exploitant personne morale ou physique, il est toujours
nécessaire d’aménager un cadre d’activité qui n’est pas forcément une
boutique. Ainsi une société industrielle
a un fonds de commerce bien qu’elle n’exploite aucun magasin. Le fonds de
commerce
est donc le cadre juridique principal de l’entreprise commerciale.



La notion de
fonds de commerce n’a été consacrée par
le législateur en France qu’avec la loi du 17 mars 1909. C’est cette même
loi qui a inspiré le décret beylical du
18 juillet 1927 sur la vente et le nantissement du fonds de commerce que le code de 1959 a repris dans ses articles 189 et suivants
qui constituent actuellement le siège de la matière. L’absence de définition
législative du fonds de commerce n’empêche pas de tenter de l’identifier à
partir de ses éléments (Chapitre I) pour s’interroger ensuite, dans une
optique de synthèse, sur sa nature juridique (Chapitre II). L’
importance de ce bien, qui ne cesse de croître sur le plan économique, justifie
l’intérêt réservé aux opérations juridiques dont il peut faire l’objet.(
Chapitre III).





CHAPITRE PREMIER:
LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE





Ces éléments sont les éléments
incorporels (section I) et les éléments corporels (section II).





SECTION
I : LES ELEMENTS INCORPORELS






Sans que les autres éléments soient démunis d’importance (sous- section
III) ; la clientèle (sous-section I ) et le droit au bail (sous- section II ) sont les éléments
incorporels les plus importants du fonds de commerce.





SOUS- SECTION I : LA CLIENTELE





§1-Définition et nature


Aux termes de l’article 189 alinéa 2 du
code de commerce le fonds de commerce comprendla clientèle et
l’achalandage. La différence entre ces expressions consisterait dans le fait
que la clientèle serait composée des personnes attirées par les qualités
personnelles du commerçant tandis que l’achalandage désignerait les personnes
attirées par l’implantation de l’établissement commercial.


Mais il n’y a en
réalité aucune différence pratique entre ces deux expressions et il est
possible de désigner sous le vocable unique de clientèle l’ensemble des
relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et qui seront
susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel dont ils
constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans
des facteurs personnels et matériels conjugués.





Le même texte (
l’art. 189 al. 2 CC ) prévoit que le fonds de commerce comprend
obligatoirement
la clientèle et l’achalandage. Une telle précision ne
figure pas dans la loi française du 17 mars 1909, ce qui a suscité un débat sur
la question de savoir si la clientèle est une résultante ou un élément
constitutif du fonds de commerce. En apportant cette précision le législateur a
tranché pour la seconde solution qui met l’accent sur l’existence préalable de
la clientèle. Mais ceci ne doit pas occulter le lien évident entre existence du
fonds de commerce et l’activité qui a pour finalité de l’attirer. Or quelle que
soit la position prise on ne saurait perdre de vue le caractère nécessaire de
la clientèle pour l’existence et la survie du fonds de commerce.





§2- Nécessité de la
clientèle



La formulation de
l’article 189 alinéa 2 CC ne laisse pas
de doute sur le caractère essentiel de la clientèle pour le fonds de commerce.
C’est ce que la Cour
de cassation affirme. Pour sa part la doctrine considère que la clientèle est
de l’essence du fonds de commerce, elle en est l’âme, le fédérateur des
différents éléments du fonds de commerce qui sans elle seraient insuffisants
pour le constituer.


Des conséquences fondamentales découlent de
ce qui précède :


1.
Il n’y a pas de fonds de commerce là ou il n’ y pas ou plus de clientèle.
L’absence de clientèle ou sa disparition entraînent celles du fonds. La Cour de cassation a
approuvé, dans cet esprit, les juges du fond lorsqu’ils ont décidé que
le fonds de commerce disparaît du fait de la fermeture prolongée de la boutique
entraînant son oubli par la clientèle et son abandon en faveur d’autres fonds (Cass.civ. n° 9418 du 9 janv. 1975
B.I., 25).


2. Le transfert du fonds suit le transfert
de la clientèle. On ne saurait concevoir une cession de fonds, vente ou apport
en société, sans cession de clientèle. Il n’est pas indispensable que tous les
éléments soient cédés de manière globale. Il suffit de céder les éléments qui
attirent la clientèle pour que le fonds soit transmis du même coup.
L’appréciation des différentes situations de fait revient aux tribunaux qui
décideront en fonction de la nature de l’activité. Ainsi la cession par un
commerçant de détail de son droit au bail vaut -elle cession de son fonds de
commerce.


3. Le
fonds existe dès lors qu’il y a une clientèle et alors même qu’aucun autre
élément ne peut être constaté ( marchandise, droit au bail ).Tel est le cas du
courtier « ambulant ».


4. Un
même commerçant a plusieurs fonds de commerce s’il dessert des clientèles
distinctes en des lieux distincts. Tel n’est pas le cas de l’entreprise qui
exploite à côté de son siège principal des succursales, sauf dans l’hypothèse
où l’une de celles-ci est vendue séparément.





§3-Qualités de la clientèle


La clientèle doit être réelle et
certaine , personnelle et licite.


La condition
relative à la réalité et la
certitude
signifie qu’une
clientèle potentielle ou virtuelle ne suffit pas pour la qualification de fonds
de commerce. Le fait d’aménager un local pour l’exercice d’un commerce (vente
de chaussures, aménagement d’une salle de cinéma, etc.) n’entraîne pas, à lui
seul, création d’un fonds de commerce (cass. civ 10456 du 11/10/84 B II 187 p
175). La location de ce local ne peut, en l’absence d’une clientèle, être
analysée que comme un bail d’immeuble. Elle ne peut être analysée comme une
location-gérance d’un fonds de commerce que lorsqu’une clientèle a pu être
constituée.





La clientèle
doit, en outre, être personnelle
au titulaire du fonds de commerce. Le problème peut se poser lorsque le
commerçant exerce dans un espace appartenant à une entreprise qui a elle-même
sa propre clientèle. Tel est le cas de l’exploitant d’une cafétéria implantée
dans l’enceinte d’un hôtel. C’est le problème de la clientèle dérivée.
Le problème s'est posé à l'occasion d'un conflit qui a opposé le propriétaire
d'un hôtel à l'exploitant d'une cafétéria implantée dans l'enceinte de ce même
hôtel. La Cour
de cassation, approuvant en cela les juges du fond, a décidé que la location
des locaux implantés dans les hôtels comprend nécessairement la location du
fonds de commerce qui y est exploité étant donné que ses éléments corporels et
incorporels et notamment la clientèle, sont tous inclus dans les éléments du
fonds de commerce de l'hôtel. Le propriétaire de ces fonds est donc non pas le
locataire (de la cafétéria) mais le propriétaire du fonds de commerce qu'est
l'hôtel (Cass. civ. n° 11960 du 15 mai 1985, B. II, 199). La règle est donc clairement posée par la Cour de cassation :
l’exploitant d’un commerce implanté dans l’enceinte d’une entreprise qui a ses propres clients n’a pas
de clientèle propre.


Il nous semble
toutefois plus judicieux d'assortir cette règle d'un tempérament qui permettrait
de tenir compte des situations extrêmes : lorsqu'il prouve qu’il a pu réunir
autour de lui une clientèle attachée à ses qualités personnelles, l'exploitant
peut prétendre à une clientèle propre.






L’exigence d’une
clientèle personnelle pose un autre problème, celui de la clientèle
commune
. C’est l’hypothèse dans laquelle l’exploitant oeuvre dans un
espace commun ; un centre commercial par exemple. L’idée de clientèle
commune n’aurait à notre sens aucun intérêt. En effet soit que le commerçant
n’exerce pas sous un nom commercial propre et on rejoint ici l’hypothèse
précédente, à savoir la nécessité de prouver qu’une clientèle personnelle
attachée aux qualités propres de l’exploitant s’est constituée, soit que le
commerçant exerce déjà sous un nom commercial ce qui suppose l’existence d’une
clientèle propre.





La clientèle doit, enfin, être licite . La vente de
boissons alcoolisées en l’absence
d’autorisation ne donne pas naissance à un fonds de commerce , quelque
important que soit le nombre des clients desservis.





SOUS
–SECTION II : LE DROIT AU BAIL






Il peut y avoir
un fonds de commerce sans qu’aucun bail n’existe. Le commerçant exerce son
commerce dans un local dont il est propriétaire.


Le plus souvent le commerçant est locataire du local
dans lequel il exerce son activité. Pour protéger le locataire commerçant le législateur a promulgué la loi du 25 mai
1977 sur le renouvellement des baux d’immeubles à usage commercial , industriel
ou artisanal le statut
des baux commerciaux dont les dispositions sont d’ordre
public. En vertu de cette loi le locataire peut obtenir soit le renouvellement
de son bail ; soit -à défaut de renouvellement- une indemnité d’éviction.
C’est le droit au bail, qualifié par la doctrine et la jurisprudence de droit à
la propriété commerciale. Contrairement à l’apparence que donne cette
appellation, ce droit n’a nullement un caractère réel. C’est le droit de
créance que le locataire commerçant a contre le propriétaire de l’immeuble dans
lequel le fonds est exploité. Son objet est la jouissance des lieux loués.


Sans être donc indispensable à l'existence du fonds de commerce, le droit au bail est, dans les hypothèses où
il existe, un élément important voire le
plus important de ceux qui constituent le fonds de commerce.


Le statut des baux commerciaux est un texte qui reprend pour l'essentiel
les dispositions du décret du 27 décembre 1954 [1] lui-même très largement inspiré du
décret français du 30 septembre 1953. Ce
texte résumerait les nombreuses tentatives qui ont essayé de résoudre une
situation de crise apparue après la première guerre mondiale du fait de la
pénurie des locaux commerciaux. Plusieurs fois modifié le décret français de
1953 exprimerait la force politique des commerçants en ce que le législateur
est toujours intervenu en leur faveur contre les propriétaires. Bien que
contrairement à ce qu'il en est droit français le texte tunisien soit demeuré
inchangé depuis sa promulgation , on peut relever des points communs dans les
choix législatifs et à tout le moins une ressemblance entre les résultats
pratiques engendrés dans les deux
systèmes par la réglementation du statut des baux commerciaux. Celui-ci serait
à l'origine de l'augmentation artificielle des prix des fonds de commerce et du
développement exagéré de la pratique dite du "pas de porte", ce qui ne laisse pas de douter non seulement
de la légalité d'une telle pratique mais aussi de la légitimité de la surprotection du commerçant locataire vis-à-vis du propriétaire des murs.


Le statut des baux commerciaux fixe successivement son champ
d’application (§1) ; l’exécution du bail (§2) et les relations des parties
en fin de bail (§3).





§1
- Le
champ d'application de la loi du 25 mai 1977



L'article premier de la loi du 25 mai 1977 en détermine le champ
d'application en ces termes: "les dispositions de cette loi
s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de
commerce est exploité pendant deux années consécutives au moins, que ce
fonds appartienne à un commerçant, à un
industriel ou à un artisan.
" Il convient d’examiner les conditions
relatives au contrat (A), les conditions relatives aux lieux loués et à leur
affectation (B) et enfin les conditions relatives au locataire (C).





A-
Conditions relatives au contrat de bail



En disposant qu'elle s'applique aux baux, la loi exige l'existence d'un contrat
de louage d'immeuble
, c'est-à-dire un contrat qui confère au locataire la
jouissance des lieux loués. Peu importe d'ailleurs que ce contrat soit écrit ou
verbal.


En outre, pour être opposable le bail doit avoir été régulièrement
conclu et avoir une date certaine. C'est ainsi qu'en cas de vente de l'immeuble
le nouveau propriétaire se subroge dans les droits et obligations de son auteur
si le bail est fait sans fraude et s'il a une date certaine antérieure à l'aliénation
( art.798 COC).


La condition relative à l'existence d'un bail sert notamment à faire des
exclusions. Ainsi l'application de la loi de 1977 se trouve-t-elle exclue
toutes les fois que le l'intéressé ne jouit pas de l'immeuble ou du local à
titre de locataire. Tel est le cas par exemple, lorsqu'il est usufruitier ou
propriétaire indivis ou lorsqu'il occupe les lieux en vertu d'une convention
d'occupation précaire. Et même si le législateur ne vise pas expressément ces
conventions, leur exclusion ne fait pas de doute en raison de l'impossibilité
de leur qualification de baux. L'alinéa dernier de l'article 2 de la loi vise
"les autorisations d'occupation temporaire accordées par les
administrations et les collectivités publiques
." Ces
autorisations ne sont pas à confondre
avec les précédentes en ce qu'elles n'ont pas le caractère conventionnel même
si elles leur ressemblent par leur caractère temporaire.





Par ailleurs, bien que l'article 1er de la loi du 26 juillet 1994
relative au leasing[2] qualifie ce contrat de contrat de
location, l'article 3 de la même loi prévoit que les dispositions de la loi du
25 mai 1977 ne s'appliquent pas au leasing. Il est bien entendu acquis qu'il
s'agit du contrat de leasing qui a pour objet un local ou un immeuble destiné à une exploitation professionnelle,
industrielle, commerciale, de services ou d'agriculture et de pêche. Dans le même esprit, la loi du 22 février
1989 relative à l'exploitation des carrières [3] dispose dans l'alinéa 2 de son
article 4 que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas à l'exploitation
des carrières. Ceci s’explique par le fait que l’exploitation des carrières est
plutôt une vente qu’un bail.








B -
Conditions relatives aux lieux loués et à leur affectation






a - La
nature des lieux loués






La loi du 25 mai 1977 s'applique aux "immeubles ou locaux".
Les immeubles ne sont pas pris dans leur sens général de biens qui ne
peuvent être déplacés mais plutôt dans le sens d'immeubles bâtis. Sont donc
exclus les terrains nus. Tel est par exemple le cas d'une location d'un terrain
sans aménagement à un exploitant d'un
parc de stationnement.


Cependant lorsque postérieurement[4] à la location le locataire édifie
des constructions, le statut des baux commerciaux s'applique. Mais pour cela il
faut que deux conditions soient réunies. L' alinéa 2 /2° de l' article 2 exige que la construction soit destinée à un
usage commercial industriel ou artisanal, d'une part, ce qui exclut par exemple
la construction à usage d'habitation. D'autre part, le même texte dispose que
ces constructions doivent avoir été élevées et exploitées avec le consentement
exprès ou tacite du propriétaire. Ce qui implique que le fait de la seule
construction n'engage pas le propriétaire qui doit en outre approuver
l'exploitation des construction à des fins professionnelles. Or une telle
rigueur ne se retrouve nullement dans la version arabe du texte. Cette version
exige en effet que la construction soit élevée ou exploitée avec le
consentement du propriétaire. C’est cette version qui fait foi. L'emploi de la conjonction "ou"
marque l'alternative, ce qui signifie que le propriétaire peut exprimer son
consentement tacite ou exprès soit à l'édification de la construction soit à son exploitation.





La loi désigne à côté des immeubles les locaux. Par local on
entend le lieu clos et couvert de dimension suffisante pour y faire le commerce
.Il en résulte que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas aux rayons
de vente concédés de manière discrétionnaire dans les grandes surfaces.





b- L'affectation
des lieux loués



Les locaux ou immeubles doivent être affectés à l'exploitation d'un
fonds de commerce appartenant au locataire. Par les expressions "un
fonds de commerce exploité…
" l'article premier de la loi de 1977 exige
l'exercice effectif (remarquer l'utilisation du verbe exploiter) d'une activité
(activité commerciale: un fonds de commerce), ce qui implique l'existence d'une
clientèle.


L'
activité du fonds peut être concentrée en un lieu unique. L'hypothèse la
plus courante est celle du boutiquier. Mais il ne s'agit nullement d'une
illustration exclusive. L'activité du fonds peut être dispersée entre plusieurs
locaux. C'est notamment le cas de l'entreprise commerciale dotée de
succursales multiples ou de l'entreprise industrielle qui dispose d'usines de
bureaux, d'un siège social, etc. Il s'agit
là de locaux principaux auxquels s'applique bien évidemment le
statut des baux commerciaux.


A l'inverse un local accessoire ( garage, entrepôt, hangar) ne
donne pas lieu en principe à l'application de la loi de 1977 étant donné que la
clientèle n'y est pas reçue. Mais la même loi prévoit dans son article 1° un
tempérament lorsque deux conditions se réalisent :


1. Il faut d'abord que l'utilisation les locaux ou immeubles accessoires
soit indispensable à l'exploitation du fonds. La formule est assez large
et ouvre la voie aux appréciations les plus diverses de la part des juges du
fond ce qui ne laisse pas de s'interroger sur l'opportunité de l'extension du
statut. On peut donc se demander si les juges ne doivent pas vérifier cette
condition de manière stricte car le locataire peut souvent trouver un local de
substitution sans perdre de clientèle .


2. Il faut ensuite que le local ou
l'immeuble accessoire appartienne au propriétaire du local ou de l'immeuble
dans lequel est situé l'établissement principal. Cette condition posée par
l'alinéa 1 de l'article 2/1° de la loi du 25 mai 77 marque la volonté du
législateur d'entendre strictement le domaine de l'exception. Mais cette
rigueur est assouplie lorsque le législateur exige pour l'application du statut
aux immeubles ou locaux accessoires qu'en cas de pluralité de propriétaires le
bail doit avoir été consenti au vu et au
su du ou de l'un des propriétaires des locaux accessoires en vue de leur
utilisation jointe avec le local principal. Ce qui est de nature à poser le
problème de l'application du statut en termes de preuve.





La loi n'a pas résolu la
question des baux mixtes, c'est-à-dire ceux affectés pour partie au commerce et pour
partie à l'habitation. Dans un arrêt, la Cour de cassation
paraît favorable à l'application du statut pour le tout.


Le statut s'applique en outre aux
établissements d'enseignement privé , aux baux consentis aux communes pour des
immeubles ou locaux affectés à des services exploités en régie et aux baux des
immeubles ou locaux appartenant à l'Etat, aux communes, aux établissements
publics ou d'utilité publique, aux baux des immeubles destinés par des
collectivités à des travaux d'utilité publique.





C-
Conditions relatives au locataire



La loi de 77 s'applique aux baux
d'immeubles ou de locaux dans lesquels un fonds de commerce est
exploité
. La question relative au mode d'exploitation ne pose pas de
difficultés particulières. Peu importe si le fonds est exploité directement ou
par les préposés du locataire. Peu importe aussi s'il est exploité par un gérant salarié ou par un
locataire-gérant.


En revanche le problème relatif à la nature de l'exploitation
fournit matière à réflexion. Le texte ne
distingue pas selon que le fonds appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan. Evidemment, la distinction
entre industriel et commerçant est artificielle. Aux yeux du droit commercial
l'industriel est un commerçant. C'est la précision relative à l'artisan qui
pose en pratique le plus de difficultés. La jurisprudence est hésitante et
contradictoire. La loi du 25 mai 1977 s'applique-t-elle aux artisans? Le texte
répond, faut-il le rappeler, par l'affirmative. A l'origine, l'article 1er du
décret français du 30 septembre 1953 qui dispose clairement qu'il s'applique
aux artisans. Mais à la différence du texte tunisien le texte français est plus
clair. Car si la loi de 77 exige qu'un fonds de commerce soit exploité le
décret français exige seulement qu'un fonds, sans le qualifier, soit exploité.
Peu importe, précise le même texte, si l'artisan accomplit ou non des actes de
commerce. Le commerçant a un fonds de commerce, l’artisan a un fonds artisanal
étant entendu qu’en droit positif français l’artisan n’est pas un commerçant.





La loi de 1977 apporte une précision relative à la nature commerciale du
fonds qui n’existe pas dans le texte français. C'est ce qui a donné lieu à la
coexistence de deux courants jurisprudentiels contradictoires sur le point de
savoir si le statut des baux commerciaux est applicable lorsque le locataire
est un artisan. Certaines décisions ont exclu les artisans du bénéfice du
statut des baux commerciaux. Ainsi en est-il du métier de coiffeur ou de
l'électricien d'automobiles. D'autres décisions prenant à contre pied la jurisprudence opposée estiment que du
moment que l'artisan procède à
l’accomplissement d’ actes de commerce (notamment la vente de produits annexes
: parfums et produits de beauté pour la coiffure pour dames, pièces de rechange
pour l'électricien, etc.) en même temps qu'il exerce son activité, le statut
des baux commerciaux s'applique.


Dans leur arrêt du 13 mars 1995
les chambres réunies de la
Cour de cassation ont rejeté le critère pris de la nature de
l'activité exercée. Peu importe si le locataire exerce une activité commerciale
ou artisanale. Il faut et il suffit -dit la cour- que le locataire prouve sa
propriété d'un fonds de commerce.





Dans ses différents courants, cette jurisprudence repose sur un
malentendu qui a pour origine la négation de la qualification de commerçant à
l’artisan. Or si le premier courant aboutit à une solution en harmonie avec
cette qualification, le deuxième courant aboutit à des résultats peu
convaincants.


En considérant que l’artisan non
commerçant peut avoir un fonds de commerce du fait qu’il procède à la vente de
produits nécessaires à son activité, le
deuxième courant fait table rase du principe de l’accessoire caractérisé par
son ambivalence. Si l’artisan n'est pas un commerçant les actes qu'il accomplit
à l'occasion de l'exercice de son activité sont des actes civils par nature.
S'il accomplit des actes de commerce, il s'agira d'actes civils par accessoire
(on peut d'ailleurs se demander s'il ne s'agit pas en réalité d'actes tout
simplement civils par nature!).


Par ailleurs, l’arrêt des chambres réunies du 13 mars 1995 ne procède
pas moins par affirmation. C'est-à-dire
sans motivation. Car, en réalité, en optant pour la solution d’après laquelle
il suffit pour l’artisan de prouver sa propriété d’un fonds de commerce, on n'a pas résolu le problème de savoir si l'artisan peut ou
non être propriétaire d'un fonds de commerce. Or si la loi de 1977 , de même
qu'aucune autre loi n'ont reconnu la possibilité pour l'artisan d'avoir un
fonds artisanal, peut-on prendre le concept de fonds de commerce dans sa
signification la plus large (en déformant le sens du mot commerce) en faisant
table rase du caractère exceptionnel du statut des baux commerciaux pour dire
qu’un civil peut être propriétaire d'un fonds de commerce? Il nous semble
difficile de l'admettre. D'ailleurs voudrait-on le faire que des difficultés
d'ordre conceptuel ne manqueront pas d'apparaître. En effet, même si le législateur n'a pas défini le
fonds de commerce sa définition à partir de ses éléments a permis à certains
auteurs de l'identifier à la clientèle[5]. Certes cet artisan (civil) a une
clientèle, mais cette clientèle n'est pas rattachée à l'exercice d'une activité
commerciale.


Le débat est à notre avis complètement faussé par l’idée que l’artisan
ne serait pas commerçant. Or nous avons pu démontrer qu’aucun texte n’exclut
l’activité artisanale de la
commercialité. Du coup l’artisan étant commerçant, il a une clientèle
commerciale, le statut des baux commerciaux lui est applicable de par la lettre
de la loi du 25 mai 1977 et de par la lettre de l’article 2 du code de
commerce. Quant à la précision de la loi de 77 qui semble distinguer entre
commerçant et artisan elle n’est que le résultat d’une omission des rédacteurs de cette loi
qui n’ont pas tenu compte des différences entres les solutions du droit
français et celles de notre droit.





Enfin, et contrairement au droit français la loi du
25 mai 1977 n'exige pas pour son application
que le commerçant soit
immatriculé au registre du commerce. Dans quelle mesure doit-on tenir
compte de l'immatriculation au registre du commerce pour faire bénéficier
l'artisan du statut des baux commerciaux?



Lorsqu'il dispose que la personne assujettie à
immatriculation et qui ne la requiert pas dans les délais légaux ne peut se
prévaloir de sa qualité à l'égard des tiers, l'article 61 LRC apporte une
condition non prévue par la loi de 77 mais dont le respect ne s'impose pas
moins. Le statut des baux commerciaux reconnaît et garantit un droit en faveur
du commerçant. Si ce dernier ne se soumet pas aux obligations qui lui sont
imposées il ne peut prétendre aux droits des commerçants.





§2-
L'exécution du bail






A-
L'application du droit commun du bail



A défaut de dispositions spéciales ce sont les règles du droit commun du
bail qui s'appliquent quant à la forme (a) et la durée du bail.(b), les
obligations des parties (c), l’action en résiliation (d) et le tribunal
compétent (e).


a
– La forme :
Le
bail commercial n'est soumis à aucune exigence de forme. Comme en droit commun
c'est un contrat consensuel. La loi du 25 mai 1977 a abandonné la
distinction jadis retenue par le décret de 1954 entre baux verbaux et baux
écrits. Désormais il suffit de prouver une exploitation effective d'un fonds de
commerce pendant deux années consécutives.





b- La durée : Aucune durée minima n'est prévue par
la loi. La solution contraste nettement avec le droit français qui depuis la
loi du 12 mai 1965 a
fixé la durée minimale des baux commerciaux à neuf ans. Cette règle est d'ordre
public et les parties ne peuvent convenir d'une durée moindre. La solution française s'explique par la volonté
du législateur de garantir la stabilité de l'exploitation. La solution de notre
droit positif tente de trouver un juste équilibre entre les intérêts des uns et
des autres.





c – Les obligations des parties : Elles sont
régies par les 727 et suivants du code des obligations et des contrats. Le
locataire est tenu de conserver le local loué et de payer les loyers. Le
bailleur est tenu, de son côté, à la garantie contre les vices de la chose et à
la garantie d'éviction. La Cour
de cassation admet toutefois que le locataire n'est pas en droit de demander la
réparation d'un prétendu dommage résultant du fait que le propriétaire ait consenti un bail en faveur d'un locataire
exerçant un commerce similaire. Il s'agit d'après la haute juridiction non pas
d'un trouble au sens de l'article 743 COC mais d'une concurrence légitime.[6]





d -
L'action en résiliation
pour défaut d'exécution par l'une des parties de ses obligations est en
principe soumise au droit commun (art. 273 COC et dispositions spéciales). Il
faut toutefois signaler que la résiliation du bail pour défaut de paiement des
loyers est soumise au régime spécial de l’article 23 de la loi.


Les clauses résolutoires expresses ne sont soumises à aucune disposition
spéciale (sauf le cas de l’article 23 de la loi). Elles peuvent donc autoriser
le bailleur à refuser le renouvellement
sans indemnité d’éviction pour motif grave et légitime. La jurisprudence est
cependant vigilante. C’est ainsi que la
Cour de cassation n’a pas admis le jeu de telles clauses
lorsque les données du litige font apparaître leur caractère abusif. Ainsi la
clause qui interdit de disposer dans les lieux loués des produits inflammables
a-t-elle pu être écartée lorsque le bailleur l’invoque contre le commerçant de
détail qui vend du gaz en bouteilles, ou du plombier qui utilise un produit
similaire.





e - Le
tribunal compétent

est déterminé par application des dispositions du code de procédure civil et
commerciale, à l’exception des cas expressément spécifiés par la loi ( art. 27
à 30).





B- Les
dispositions spéciales



Des dispositions spéciales régissent, le loyer (a), la sous-location
et la cession du bail (b) et les clauses
de résiliation de plein droit (c).





a-Le
loyer



Fixation
initiale (1) et révision des loyers(2)





1-Fixation
initiale



La fixation initiale des loyers est remise à l'entière liberté des
parties. C'est, pourrait-on dire, l'un des derniers bastions de l'autonomie de la
volonté consolidé par la loi de l'offre
et de la demande.


Dans la pratique, les parties conviennent du versement par le locataire
d'un pas de porte ou encore l’indemnité d'entrée. Il s'agit d'une somme
d'argent versée par le locataire au moment de la conclusion du contrat. Elle
varie en importance selon l'emplacement du local loué et la nature de
l'activité projetée. Son caractère licite peut paraître douteux. Elle semble ne
correspondre à aucune contrepartie de la part du bailleur, ce qui laisserait supposer
qu'elle pourrait donner lieu à nullité partielle pour absence partielle de
cause.


Une
partie de la doctrine admet la validité
du pas de porte en le qualifiant de supplément de loyers amortissable
sur la durée du bail. Une telle analyse concorde avec le droit français qui
fixe la durée minimale du bail commercial à neuf ans. Or tel n'est pas le cas dans notre droit. La transposition de la solution
doctrinale française dans notre système déboucherait sur l'admission d'un engagement aléatoire étant
donné qu'on ne peut pas savoir combien d'années le bail peut-il durer (moins de
deux ans ou beaucoup plus que neuf ans).


On pourrait toutefois admettre qu'il s'agit d'une indemnité
compensatrice du droit au renouvellement
provenant du préjudice résultant
pour le bailleur de la diminution de la valeur vénale de l'immeuble. Ce sont
les règles sur l'objet qui permettent de retenir cette qualification: même si
le droit au renouvellement demeure une
simple expectative, un droit éventuel, avant l'écoulement de la durée minimale
d'exploitation donc futur et incertain, la stipulation d'une telle indemnité
n'est pas moins valable étant donné que l'article 66 COC dispose que
l'obligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine.


De la qualification retenue découleront d'importantes conséquences. Si
le pas de porte est analysé comme un supplément de loyers, le juge doit en
tenir compte dans la révision. S'il s'agit d'une indemnité compensatrice on
peut se demander s'il ne faut pas en tenir compte dans le calcul de l'indemnité
d'éviction. En effet, si la stipulation d'un pas de porte est une pratique
courante dans le milieu commerçant, on peut y voir un usage de la profession
auquel l'article 7 de la loi du 25 mai 77 renvoie expressément.





Afin d'éviter les risques de la qualification la pratique recourt à la
location dite "à l'américaine". Aucun pas de porte n'est payé, mais les loyers convenus sont élevés.
Ils comprennent le montant de la valeur locative et l'amortissement d'un droit
d'entrée.





2- la
révision des loyers



Si les parties ont stipulé une clause d'échelle mobile, il s'agira d'une
révision spéciale (2-2) par opposition à la révision ordinaire (2-1).





2-1-La
révision ordinaire (révision triennale)



Il s’agit d’une dérogation légale au principe de fixité de l’accord des
parties. Mais contrairement a ce qui a été affirmé, il ne s’agit nullement de
la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision.


La
demande de révision peut être formulée par l'une ou l'autre partie, l'une pour
demander la révision à la baisse ( le locataire) l'autre pour en obtenir
l'augmentation (le bailleur). En pratique c'est souvent le bailleur qui formule
la demande. Le phénomène ne nécessite pas d'explications savantes : c'est
souvent vers la hausse que vont les prix des biens et services ce qui permet de
dire que les conditions économiques générales favorisent plutôt les demandes
tendant à l'augmentation que celles qui tendent à baisser les prix des loyers.
Mais quel qu'en soit le motif la
révision des loyers ne peut pas être obtenue si elle ne répond pas aux
conditions prévues par la loi (2-1-1). Après avoir vérifié la réalisation de
ces conditions, le juge procède à la révision par référence à la valeur
locative équitable (2-1-2)





2-1-1-Les
conditions de la révision



Quel qu'en soit l'auteur , la demande doit être formée par exploit
d'huissier notaire (art. 24 al 2). Elle doit répondre à deux conditions . La
première tient au délai, la seconde a rapport avec les conditions économiques.


La première condition a trait au délai
minimum
en dessous duquel la demande de révision ne peut pas être formée.
Il faut en effet que trois ans au moins s’ écoulent à partir de la date d'entrée en
jouissance du locataire ou à partir du
point de départ du bail renouvelé pour qu'une demande de révision puisse
être présentée. C'est ce qu'on désigne par révision triennale.


La seconde condition est en
rapport avec l'évolution des conditions économiques. L'alinéa 2 de
l'article 25 précise que "cette demande ne sera, en outre, recevable que si les conditions
économiques se sont modifiées au point d'entraîner une variation de plus du
quart de la valeur locative des lieux loués fixée contractuellement ou par
décision judiciaire
".


D'apparence
claire, cette condition ne pose pas moins de difficultés au point de vue de sa
mise en application par les tribunaux. On peut, en effet, légitimement se
demander par référence à quels critères doit s'apprécier la modification des
conditions économiques au point d'entraîner la variation du plus du quart de la
valeur locative? La loi ne donne pas d'autres précisions. La Cour de cassation se contente
parfois du rappel de cette condition sans d'autres détails. C'est ce qui fait
de cette condition, pourtant une question de droit soumise au contrôle de la
légalité, une question de fait soumise au contrôle minimum des motifs. Les juges du fond, pour leur part, s'en
remettent le plus souvent aux experts même si rien ne les oblige à en suivre
les conclusions. Mais cette liberté ne concerne que les détails (montant du loyer),
jamais le procédé. Or de manière générale, c'est en fonction de l'indice des
prix publié par le ministère de l'économie que les experts déterminent la
variation des conditions économiques.


Le procédé a assurément le mérite de l'objectivité. Mais il risque de
s'avérer insuffisant. La variation des prix peut être faussée soit par
l'existence de produits compensés soit par celle de produits surtaxés. Il
convient alors de corriger ce procédé par d'autres. (prix des services, coût de
la construction, etc. )


Les conditions ci-dessus exposées sont exigées toutes les fois qu'une
demande est formée pour la première fois depuis le commencement du bail. Au
terme des trois années à compter du jour où le nouveau loyer est devenu
applicable, une nouvelle demande de révision peut être formée à condition de
respecter la condition relative à la modification des conditions économiques
(art. 25 al.3).


Lorsque
la demande de révision est présentée avant que le délai de trois ans ne se soit
écoulé ou lorsque les conditions économiques n'ont pas connu des modifications de nature à
entraîner des variations du plus du quart de la valeur locative, la demande de
révision se solde par l'irrecevabilité. Il n'en est autrement qu'en cas de cession
du fonds de commerce. Dans cette hypothèse,
le nouveau propriétaire peut demander la révision sans avoir à justifier
des conditions prévues par les alinéas 1 et 2 de l'article 25
(art. 25 al.4).


Une fois les conditions vérifiées, le juge fixe la valeur locative
équitable.





2-1-2-
La valeur locative équitable



L’article 22 de la loi du 25 mai 1977 prévoit que « le montant du
loyer des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative
équitable ». Ce concept trouve ses
origines dans la loi française du 13 juillet 1933 qui l’avait introduit en vue
de permettre au juge de tempérer les augmentations de loyer résultant de la loi
de l’offre et de la demande. La référence à l'idée d'équité tend à prendre en
considération les intérêts du bailleur en même temps que ceux du locataire. Le
sens élémentaire de l’équité veut que le juge n’appliquera pas les règles du
droit positif mais qu’il s’en remettra à sa propre conception de la justice en
fonction des cas qui lui sont soumis. Une telle solution est de nature à ouvrir
la voie aux plus grandes divergences et c’est, semble-t-il, pour cette raison
que le législateur français a dû la supprimer par une loi du 3 janvier 1966. Avec cette loi le juge est appelé à ses
référer à une liste limitative composant la valeur locative sans pouvoir se
référer à l’équité. Notre législateur n’a pas cru nécessaire d’ adopter la
même démarche. La référence à l’équité est conservée mais c’est une équité
tempérée par des éléments objectifs qui servent de critères d’évaluation et en
même temps des critères d’harmonisation. L’article 22 de la loi de 1977 se
réfère à trois éléments.


Il s’agit d’une part de « la surface totale réelle affectée à la
réception du public
». La valeur locative dépendra de l’importance de
la surface des lieux loués. En principe plus la surface est grande plus la
valeur locative est appelée à augmenter et inversement. Mais le législateur
complète cet élément par des sous-critères à savoir la vétusté et les équipements
mis à la disposition du locataire d’une part et la nature et la destination
de ces lieux leurs accessoires et leurs dépendances d’autre part.
Il serait en effet anormal de contraindre le locataire à payer des loyers
élevés pour des locaux vétustes et dépourvus d’équipements de même que l’équité
veut que la valeur locative augmente si les locaux sont neufs et bien équipés.


D’autre part, la loi tient compte de
la surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés
à l’habitation de l’exploitant ou de ses préposés.


Enfin le juge tiendra compte des éléments commerciaux ou
industriels
. A cet égard la loi impose de tenir compte de trois
éléments : l’importance de la ville, du quartier et de l’emplacement ; la nature de l’exploitation et des commodités
offertes pour l’entreprendre et enfin les charges imposées au locataire.



Ces éléments résument pour l’essentiel des critères de droit français.
Il ne s’agit que de critères indicatifs ce qui signifie que le juge est en
mesure de prendre en considération d’autres critères. Ce sont des critères dont
la l’appréciation est le plus souvent abandonnée aux experts.















[1] Décret du 27
décembre 1954 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui
concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage
commercial, industriel ou artisanal. JO 28 décembre 1954 p.1879 et du 15
février 1955 p.254.










[2] loi n° 89-1994
du 26 juillet 1994 relative au leasing, JORT n° 60 p.







[3] loi n° 20-1989
du 22 février 1989 relative à
l'exploitation des carrières, JORT n° 16 p.










[4] Le décret de
1954 prévoyait que les constructions pouvaient être antérieures au bail. Cette
solution n'a pas été reprise par la loi de 1977.







[5] RIPERT






[6] ***Cass. civ.
n° 10724 du 14 nov. 1974 B.II, 141.

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:42 pm

2-2
La révision spéciale



Pour se protéger contre l’instabilité monétaire les parties peuvent
insérer dans leurs contrats des clauses d’indexation encore appelées
clauses d’échelle mobile. Ce sont des clauses qui permettent une adaptation
automatique du loyer aux variations économiques mesurées par un indice selon
les échéances choisies par les parties. A la date prévue par le contrat, qui
correspond généralement à la date de parution de l’indice choisi le loyer est
modifié. (indexation par rapport au SMIG par exemple ). Cette clause n’est pas
à confondre avec celle qui prévoit une majoration périodique d’un pourcentage
déterminé.


La légalité de cette clause ne fait pas l’objet de doutes puisque
l’article 26 la prévoit expressément.


Son caractère dérogatoire à la règle de l’article 25 concerne la
périodicité de la révision. Autrement dit le demande de révision en application
de cette clause n’est pas conditionnée par un minimum de trois ans. Mai
cette clause ne jouera comme pour la révision ordinaire que si le loyer se
trouve par le jeu de cette clause diminué ou augmenté du plus du quart par
rapport au prix précédemment fixé
en justice ou par contrat.


L’alinéa 2 de l’article 26 détermine l’autorité appelée à adapter le jeu
de la clause à la valeur locative équitable et la date d’effet de la clause .
C’est le juge qui à la demande de l’une des parties adaptera le jeu de la
clause d’indexation à la valeur locative équitable. Il doit le faire au jour de la demande (et non
au jour de la modification de l’indice).


La formulation de ce texte est particulièrement ambiguë. L’adaptation du
jeu de la clause d’échelle mobile à la valeur locative équitable permet-il au
juge de réviser le loyer en tenant compte du prix initial qui constituerait le
plancher et l’augmentation de 25% résultant de la clause qui sera considérée
comme le plafond ce qui signifie l’impossibilité de descendre au dessous du
minimum contractuel ? Signifie-t-il au contraire que le juge aura un pouvoir
de réfaction du contrat en application de l’article 26 qui serait un cas légal
d’application de la théorie de l’imprévision ce qui l’autoriserait à revoir
aussi bien à la hausse mais surtout à la baisse le prix des loyers même si ce
prix doit être inférieur au minimum convenu ? Ces deux opinions ont divisé
la jurisprudence en France. La
Cour de cassation française s’est rangée sous la deuxième
opinion. (civ III 15 janvier 1992, RTD Com.p.792 , obs. Pédamon.)


Le problème ne s’est posé à notre jurisprudence. Notre droit qui
conserve la référence à la valeur locative équitable semble indiquer une ligne
de conduite. L’adaptation du jeu de la clause mobile à une valeur locative
qualifiée d’équitable tend à empêcher les excès. L’équité exige que le bailleur
ne soit pas obligé à percevoir une somme inférieure à celle prévue au contrat
ni qu’il perçoive un prix supérieur à celui qui résulte du jeu de la clause.





Enfin si l’un des éléments retenus pour le calcul de la clause
disparaît, il en résulte une inapplicabilité de la clause et la révision doit
se faire dans les conditions de l’article 25. de (article 26 alinéa dernier).





b- La sous-location et la cession
de bail



1- La
sous-location
:
En droit commun du bail , le locataire a le droit de sous-louer à un autre totalement
ou partiellement, sauf stipulation contraire (art. 772).


Dans la loi de 1977 la solution
est inversée. La sous-location totale ou partielle est en principe interdite à
moins d’une stipulation contraire.(art.20). La lecture de l’article 21 permet d’affirmer
qu’une stipulation expresse n’est pas toujours nécessaire. L’autorisation peut
être tacite. C’est le cas lorsque le propriétaire prend connaissance de la
sous-location et ne la conteste pas.


Le législateur organise les rapports entre qui se nouent entre les
différentes parties. Ainsi, le
propriétaire est-il appelé à concourir à l’acte de sous-location. A cet effet
le locataire lui signifie son intention de sous louer le local par exploit
d’huissier notaire. Dans la quinzaine de cette signification le propriétaire
fera connaître au locataire sa position. S’il ne répond pas malgré
l’autorisation stipulée au contrat il sera passé outre. Autrement dit, si la
location n’a pas été préalablement autorisée, le propriétaire ne peut pas être
contraint à concourir à l’acte. Il peut donc refuser discrétionnairement
d’agréer la sous- location.


La loi reconnaît au propriétaire la possibilité de demander une
augmentation corrélative du loyer principal lorsque le loyer de la sous-
location lui est supérieur. A défaut d’accord des parties le loyer est
déterminé par le juge selon la procédure de l’article 28 de la loi de 1977.


La loi reconnaît au sous-locataire un droit de renouvellement vis à vis
du locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire.


Elle ne lui reconnaît un droit direct de renouvellement vis à vis du
propriétaire que dans la mesure où ce dernier a expressément ou tacitement
autorisé ou agréé la sous-location. En cas de sous-location partielle, le droit
au renouvellement n’est reconnu que si les lieux sous- loués sont divisibles
par rapport aux lieux faisant l’objet du bail principal matériellement ou dans
la commune intention des parties.


2- La cession de bail :
Le droit
commun reconnaît au locataire la possibilité de céder son bail. Ce droit est
reconnu en faveur du locataire qui bénéficie du régime de la loi de 77 par
l’article 33 qui tient pour nulles sous quelque forme que ce soit les clauses
qui tendent à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son
fonds de commerce ou de son entreprise.


Cette interdiction a pour but d’empêcher que le propriétaire s’oppose au
transfert de la propriété du fonds de commerce. La cession du fonds de commerce
dont il s’agit est à prendre dans son sens large : à titre onéreux ou
gratuit, vente, échange ou apport en société.


L’interdiction est à prendre dans un sens strict. Ce qui serait nul
c’est la clause qui interdit la cession du bail conséquente à la cession du
fonds de commerce. Le bailleur peut en effet prohiber la cession isolée du
droit au bail.





Analysée comme une cession de créance, la cession de bail n’est
opposable au propriétaire que par la signification à lui faite ou par son
acceptation en vertu d’ un acte ayant date certaine, conformément à l’article
205 du COC.





c-
Résiliation pour défaut de paiement des loyers



L’article 23 de la loi prévoit qu’à défaut de payer les loyers aux
échéances convenues le bail est résilié passé le délai de trois mois à partir
de la date d’émission par voie d’huissier-notaire d’un avis de paiement resté
sans effet. Cet avis doit mentionner ledit délai à peine de nullité. C’est une
mesure destinée à protéger le locataire qui ne sera pas privé de son droit à la
moindre défaillance concernant le paiement des loyers. Mais ce délai ne pourra
pas être prorogé par le juge et la résiliation sera prononcée d’office. Cette
rigueur vis à vis du locataire n’est qu’apparente. Tant qu’il paie dans la
limite des trois mois, le bail ne sera pas résilié. Le délai qui lui est
accordé est trop large. A l’origine de ce texte, l’article 25 du décret
français du 30 septembre 1953 réglait le problème des clauses résolutoires pour
défaut de paiement de loyer qui ne produisaient effet qu’à l’expiration du
délai d’un mois. Depuis une loi de 1989 ce régime a été étendu à toutes les
clauses résolutoires quel qu’en soit le contenu. L’article 23 de la loi de 77
ne s’applique pas seulement lorsqu’il y une clause résolutoire expresse pour
défaut de paiement des loyers mais toutes les fois que cette défaillance du
locataire est constatée. En revanche, la loi ne prévoit pas un régime
spécifique aux clauses résolutoires expresses insérées dans les baux
commerciaux qui restent donc soumises au droit commun (art.274 du COC).





§3–
LES RELATIONS DES PARTIES EN FIN DE BAIL (LE RENOUVELLEMENT ET LE REFUS DE
RENOUVELLEMENT)






A l’expiration du bail , le locataire a droit soit au renouvellement de
son bail (A) , soit à une indemnité d’éviction en cas de refus de
renouvellement (B).





A – Le
renouvellement






Pour produire ses effets (b) le renouvellement requiert la réalisation
de conditions précises (a).





a- Les
conditions du droit au renouvellement
.





Ces conditions sont celles relatives au bénéficiaire (1) , à la durée de
l’exploitation (2). Une procédure particulière doit en outre être observée (3).





1-
Les conditions relatives au bénéficiaire



A côté des conditions déjà exposées relatives à la qualité du
bénéficiaire , aux immeubles loués, l’article 3 de la loi prévoit de manière
limitative les bénéficiaires du droit au renouvellement. Il s’agit du locataire
lui-même, du cessionnaire en cas de cession de bail, ou de l’ayant droit.


Dans tous les cas il faut justifier d’une exploitation pendant deux
années consécutives. Il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’une exploitation
personnelle. Ainsi, le locataire qui a donné son fonds en gérance libre avant
l’expiration du délai de deux ans peut se prévaloir du droit au renouvellement.
De même le fonds de commerce peut indifféremment avoir été exploité soit
personnellement soit par l’intermédiaire d’un préposé.


En faisant référence à l’ayant droit, l’article 3 vise aussi bien
l’ayant droit à titre particulier comme l’acquéreur du fonds de commerce que
l’ayant droit universel ou à titre universel qui peuvent demander le
renouvellement ou bénéficier de la durée réalisée par leur ayant cause. Ainsi,
en cas de cession du bail avant l’expiration de la période de deux ans , le
cessionnaire peut se prévaloir de ses droits acquis pour compléter la durée de
l’exploitation personnelle.


Pour le sous-locataire (v. plus haut §
la sous-location et la cession de bail).


Une dernière question concerne la condition relative à la nationalité du
locataire. Ni l’article 1er ni même l’article 3 de la loi n’exigent
, contrairement à ce qu’il en est en droit français, que le locataire soit de nationalité tunisienne. A
la question de savoir si un étranger peut réclamer le bénéfice de la loi de
1977 la réponse ne peut à notre avis être qu’affirmative. Toutes les fois que
le commerçant étranger répond aux conditions de l’exercice d’une activité
commerciale en Tunisie, il est en droit de réclamer le bénéfice au droit de
renouvellement.





2- La durée de l’exploitation


L’article
1er pose une condition de durée. Le fonds de commerce doit avoir été
exploité pendant deux années consécutives au moins. Il n’est pas
nécessaire que la bail ait été consenti pour une durée de deux ans. Il peut
avoir été conclu pour une année renouvelable. Le plus important est que
l’exploitation pendant cette durée soit effective ; il ne suffit pas de la
conclusion d’un bail pour deux ans (Cass. 6385 du 16/9/1981)


Pour éviter de tomber sous l’effet du statut, les particuliers concluent
des baux non renouvelables pour une durée inférieure à deux ans. La loi du 25
mai 1977 n’a pas prévu de durée minima du bail. La liberté des parties est
préservée. On s’interroge cependant sur la validité d’une telle pratique au vu
de l’article 32 du statut. Ce texte tient pour nuls et de nul effet quelle
qu’en soit la forme , les clauses, stipulations et arrangements qui auraient
pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par cette loi. De
prime abord de telles conventions seraient nulles. Mais à bien y regarder ce
qui serait nul ce sont les conventions qui feraient «échec au droit au
renouvellement » ce qui présuppose un droit déjà né. Or dans un bail
conclu pour moins de deux ans et à défaut d’exploitation effective du fonds de
commerce ce droit n’est encore qu’éventuel, l’article 32 ne semble donc d’aucun
secours pour le locataire qui a consenti un bail d’une durée inférieure à deux
ans.





3-
La procédure du renouvellement



A l’expiration du bail , le renouvellement n’est pas automatique. Il
faut que l’une des parties déclenche la procédure par un acte juridique. Il
s’agit soit d’un congé adressé par le propriétaire (3-1) soit d’une demande de
renouvellement adressée par le locataire (3-2).





3-1-
Le congé du bailleur



Le congé est exigé dans trois hypothèses :


1- Si, en
droit commun, le contrat prend fin par l’expiration du terme convenu ou de la
période déterminée pour le paiement des loyers, sans qu’il soit nécessaire que
le bailleur donne congé au locataire.(article 791 et 792 COC), l’article 4 de
la loi prévoit par dérogation à cette règle, qu’en matière de baux commerciaux,
la cessation du bail ne peut intervenir que par l’effet d’un congé donné par le
bailleur au locataire. Il résulte de cette disposition que le congé doit être
donné qu’il s’agisse d’un bail à durée déterminée ou à durée indéterminée. A défaut d’un tel congé le bail conclu pour
une durée déterminée se poursuit sans tacite reconduction et se transforme en
bail à durée indéterminée. Dans ce cas le congé doit être donné dans le délai
indiqué à l’alinéa 2 de l’article 4.
(Cass.civ.11299 du 11-3-1976 B.I, 117).Autrement dit, il n’ y a pas
« renouvellement » pour la même période du contrat initial, il
y a, par l’effet de la loi[1], reconduction du bail auquel
le propriétaire peut mettre fin à tout moment mais en respectant le délai légal
minimum. (Cass. civ. 710 du 19/5/1977, B I , 285).


2- Le
congé est également exigé lorsque la durée du bail est subordonnée à la
réalisation d’un événement autorisant le bailleur à demander la résiliation
(art. 4 al 2). Le bailleur doit notifier la réalisation de cet événement . Il résulte
d’un arrêt de la Cour
de cassation (Cass. civ. 544 du 4/3/78 B 1 69) qu’ une condition résolutoire
expresse ne peut pas être qualifiée
d’événement autorisant le bailleur à demander la résiliation au sens de
l’article 4 alinéa 2 du statut. La solution nous semble conforme au texte. S’il avait entendu
régler la question des conditions résolutoires le législateur l’aurait dit. Il
a préféré évoquer l’événement dont dépendra la durée du bail. C’est la
stipulation prévue au bénéfice du seul bailleur de mettre fin au bail par
l’arrivée d’un événement comme la vente de l’immeuble ou le décès de l’une des
parties. Elle n’est pas de nature à faire échec au bénéfice de la loi étant
donné que le locataire obtiendra une indemnité d’éviction (l’hypothèse de
l’article 4 al. 3 n’étant pas prévue parmi les exceptions contenues dans
l’article 8 relatives au refus de renouvellement sans indemnité d’éviction) .


3- Lorsque le bail comporte plusieurs
périodes, si le bailleur dénonce le bail à l’expiration de l’une des périodes
un congé doit être donné.





Dans tous les cas ci-dessus, le délai dans lequel le congé doit
intervenir est de six mois au moins à l’avance.





Le congé est un acte formaliste. Ceci se vérifie à trois points de vue
: 1- Quant au délai : le congé doit être donné dans un délai minimum
de six mois à l’avance, un congé donné pour moins de six mois est nul. 2- Quant
à son support ensuite : il doit être fait par exploit
d’huissier-notaire, autrement il sera nul ; ainsi en est-il du congé donné
par lettre recommandée. 3- Quant à son contenu enfin : il doit mentionner les
motifs pour lesquels il a été donné et reproduire les termes de l’article 27 de
la loi.


Il est bien entendu que s’agissant d’un renouvellement, le congé doit
comporter « les motifs pour lesquels il est donné », c’est à dire que
le bailleur indiquera ses intentions au sujet du renouvellement, c’est à dire
qu’il peut s’agir d’une offre de renouvellement moyennant des conditions
nouvelles.


Mais le congé peut aussi avoir
pour objet un refus de renouvellement. Une jurisprudence abondante a été rendue
relativement à la détermination des motifs de refus. Ceux-ci concerneront les
causes légales du défaut de renouvellement. On en veut pour preuve l’exigence
de la reproduction de l’article 27 de la loi . D’après ce texte, le locataire
qui entend soit contester les motifs de refus de renouvellement, soit demander
le paiement de l’indemnité d’éviction, ou qui n’accepte pas les conditions
proposées pour le nouveau bail doit saisir la juridiction compétente .


Une
jurisprudence isolée considère contrairement à la lettre du texte qu’il n’est
pas nécessaire de reproduire les termes de l’article 27.





3-2-
La demande de renouvellement



Lorsque aucun congé n’est donné par le bailleur, c’est le locataire qui
peut prendre l’initiative du renouvellement. L’art 5 de la loi envisage cette
hypothèse. S’il entend obtenir le renouvellement de son bail , le locataire
doit en faire la demande au propriétaire.


Cette demande doit intervenir dans les six mois qui précèdent
l’expiration du bail. S’il s’agit d’un bail qui a été reconduit tacitement,
aucune exigence de délai n’est prévue. Le locataire peut faire sa demande
« à tout moment » au cours de la reconduction du bail.


Comme le congé, la demande de renouvellement est un acte
formaliste : elle doit être signifiée par exploit d’huissier-notaire au
propriétaire lui-même , au gérant ou à l’un seulement des propriétaires s’ils
sont plusieurs. Les deux dernières possibilités peuvent être écartées par une
stipulation contraire du contrat.


La notification doit à peine de nullité reproduire les termes de
l’alinéa 5 de l’article 5 de la loi. Ce texte exige de la part du propriétaire de faire connaître au locataire,
dans un délai de trois mois à partir de la signification de la demande de
renouvellement, par exploit d’huissier,
soit son acceptation pure et simple, soit son refus, soit son acceptation sous
de nouvelles conditions en précisant les motifs du refus ou les nouvelles
conditions exigées. La notification du propriétaire doit, comme le congé,
reproduire à peine de nullité, les termes de l’article 27 de la loi. S’il
répond hors délais , le propriétaire est réputé avoir accepté le renouvellement
du bail aux mêmes conditions et pour la même durée.





b- Les
conséquences du renouvellement



L’hypothèse normale, celle qui ne donne lieu à aucune difficulté est
celle où les parties acceptent le renouvellement . Le nouveau bail prendra
effet à compter de l’expiration du bail précédent (art.6) au cas où il n’aurait
pas déjà fait l’objet d’une reconduction. Dans le cas où il y a eu
reconduction, le nouveau bail prendra effet à compter de cette reconduction.
Celle-ci commencera soit à la date du congé soit au terme du délai de trois
mois qui suivra la signification de la demande de renouvellement.


Souvent des litiges naissent et il convient de régler la procédure et la
compétence (1) , les droits et les obligations des parties (2).





1-
procédure et compétence



L’article 28 de la loi prévoit que lorsque le bailleur consent au
renouvellement et que le différend porte sur le prix, la durée, les conditions
accessoires ou sur l’ensemble de ces éléments , les parties comparaissent
devant le président du tribunal de première instance du lieu de situation de
l’immeuble
ou le juge qui le remplace qui sera saisi et statuera
conformément à la procédure en matière de référé
. La pratique retient
la qualification de juge des baux commerciaux. Il s’agit d’une compétence
spéciale et exclusive.


Par exception au droit commun du référé, le délai de comparution ne peut
pas être inférieur à 8 jours ; l’appel est suspensif d’exécution.





2-
Droits et obligations des parties



Pendant la durée de l’instance, le locataire doit payer les loyers échus
au prix ancien. (art. 29).Une fixation à titre provisionnel peut être
faite par le tribunal (le président du tribunal de première instance du lieu de
l’immeuble selon la procédure de l’article 28) à la demande de la partie la
plus diligente (généralement le propriétaire, celui qui offre le renouvellement
à un prix plus élevé). Après fixation définitive du prix du bail renouvelé les
parties arrêteront leurs comptes.


Dans le délai d’un mois de la
signification de la décision définitive les parties concluent un nouveau
contrat aux conditions fixées par le juge. Sauf si le locataire renonce au
renouvellement ou si le bailleur le
refuse. Dans ce cas, la partie qui aura manifesté son désaccord supportera les
frais. Lorsque c’est le bailleur qui refuse le renouvellement aux conditions
fixées par le juge, le locataire doit sous peine de forclusion, dans les trois
mois de la notification du refus de renouvellement, saisir le tribunal
compétent (tribunal de première instance ou juge cantonal) en vue de
l’obtention de l’indemnité d’éviction (art.30)


Si le bailleur refuse de signer le projet du nouveau bail comme en cas
de défaut d’accord dans le mois à partir de la signification de la décision de
justice, celle-ci vaudra bail.





B- Le
refus de renouvellement
.


Le refus de renouvellement peut prendre des formes différentes (a) Il
engendre des conséquences précises (b).





a- Les
variantes du refus de renouvellement






Le bailleur peut refuser le renouvellement, en contrepartie de quoi il
payera une indemnité d’éviction (1). Le législateur organise dans d’autres cas
la possibilité pour le bailleur de reprendre son local, sans payer cette
indemnité (2).





1- Le
refus de renouvellement avec indemnité d’éviction






L’indemnité d’éviction est due dans deux hypothèses : la première
est celle de l’alinéa 1er de l’article 7 (1-1) ; la deuxième
étant celle des articles 15 et 16 du statut des baux commerciaux. (1-2)





1-1- Le
bailleur peut exercer un droit discrétionnaire de refus de
renouvellement. C’est un refus qui n’est justifié par aucun motif et qui donne
lieu au paiement d’une indemnité d’éviction . L’article 7 de la loi
après avoir reconnu cette possibilité dans son alinéa 1er prévoit
dans son alinéa 2 que le bailleur devra « payer au locataire évincé une
indemnité dite d’éviction ». C’est comme s’il s’agissait de déposséder un
propriétaire de son bien et qu’il faut en conséquence le dédommager de cette
dépossession.


L’alinéa 3 du même texte fixe les critères d’évaluation de cette
indemnité. Il s’agit de la valeur marchande du fonds de commerce déterminée
suivant les usages de la profession. Cette valeur est augmentée des frais
normaux de déménagement et de réinstallation et des frais d’enregistrement pour
l’acquisition d’un fonds de même valeur.
Les juges se fient généralement aux rapports des experts qu’ils
désignent à cet effet.


Ces critères ne sont pas limitatifs. Le mot notamment employé par le
législateur l’exprime. Le juge a un large pouvoir pour tenir compte d’autres
critères. Mais déjà avec les critères légaux, l’indemnité d’éviction consiste à
mettre à la disposition du locataire les moyens d’acquérir un fonds d’une même
valeur. Ce qui n’est pas sans poser des difficultés relatives à un possible
enrichissement du locataire dont le fonds n’est pas particulièrement
florissant.


1-2- A côté de l’hypothèse de l’alinéa 1er
de l’article 7 deux autres cas sont à relever :


Le paiement de la même indemnité est dû par le propriétaire qui est en
même temps le vendeur du fonds de commerce et qui en a reçu le prix intégral et
qui refuse le renouvellement du bail au profit de l’acquéreur (locataire des
murs) , sauf s’il justifie d’un motif grave et légitime. (art.15). Il s’agit
d’une application particulière de la garantie légale contre le trouble du fait
personnel du vendeur.


La même indemnité est également due au locataire évincé lorsque le
propriétaire est l’Etat, une commune, ou une collectivité publique qui refuse
le renouvellement pour un motif tiré de l’intérêt public (art. 16)


Dans tous ces cas, il s’agit de la mise en œuvre de l’hypothèse type de
l’indemnité d’éviction. Aucune autre hypothèse ne donne lieu au paiement de
cette indemnité. Dans les autres hypothèses où le législateur prévoit
d’indemniser le locataire, il ne s’agit pas d’indemnités d’éviction mais
d’indemnités pour lesquelles on retiendra la qualification d’indemnités
compensatrices.





2- Le
refus de renouvellement sans indemnité d’éviction






Ce sont les hypothèses dans lesquelles le bailleur ne sera pas tenu de
payer l’indemnité de l’article 7 ni aucune autre indemnité d’une
part (2-1) ; ce sont d’autre part les cas où une indemnisation du
locataire est envisagée (2-2).





2-1- Ce sont les cas de refus de renouvellement sans que le bailleur
soit tenu de payer aucune indemnité.


2-1-1-La loi les détermine d’une façon limitative le refus de
renouvellement « pour motif grave et légitime à l’encontre du
locataire sortant
». (art.8 / 1°). Il s’agit de la faute du
locataire. La loi n’en donne aucune illustration, preuve que l’appréciation du
comportement du locataire est abandonnée à l’appréciation des juges (Cass. civ.
n° 4107 du 22/3/1966 B 17. appliquant le décret de 1954). La faute du locataire
peut être relative à l’exécution du bail : défaut de paiement des loyers,
etc.


2-1-2- le refus de
renouvellement à raison de l’état de l’immeubleestprévu
par l’article 8/2° de la loi. C’est le cas dans lequel il est établi que l’immeuble doit être totalement ou
partiellement démoli soit en raison de son insalubrité reconnue par l’autorité
administrative, soit parce qu’il ne peut plus être occupé sans danger à raison
de son état.





2-2-
Le refus de renouvellement avec indemnisation du locataire



Le bailleur peut refuser ou reporter le renouvellement à charge pour lui
d’indemniser le locataire dans des cas qualifiés par la doctrine de droit de
reprise . Ces cas sont les suivants :


2-2-1- Le
bailleur peut refuser le renouvellement s’il entend reconstruire l’immeuble.
Dans ce cas, le propriétaire est tenu de payer au locataire et préalablement à
son départ une indemnité égale à quatre ans de loyers. (art. 9 al. 1er).
Le locataire a le droit
de rester dans les lieux aux clauses et conditions du contrat jusqu’au
commencement effectif des travaux.


La même indemnité est due dans le cas où le bailleur qui a obtenu un
permis de construire et qui entend entreprendre des travaux de construction
d’un local d’habitation sur les parties non bâties des terrains loués. Cette
indemnité n’est due que si elle a pour effet d’entraîner obligatoirement la
cessation de l’exploitation. (art. 14). Au cas contraire, le locataire n’a ni
droit au renouvellement ni au paiement d’une quelconque indemnité.





2-2-2- Le
bailleur peut différer pendant une période maximale de trois ans le
renouvellement du bail
s’il se propose de surélever
l’immeuble et que cette surélévation rend nécessaire l’éviction du locataire.
Ce dernier aura droit à une indemnité égale au préjudice subi sans qu’elle
dépasse l’équivalent de trois ans de loyers
. (art. 12)





2-2-3- Le
bailleur peut refuser le renouvellement s’il entend reprendre les lieux pour
habitation
. Le droit de reprise pour habitation est soumis à des conditions
contraignantes. C’est le propriétaire, ses ascendants ou ses ascendants qui
doivent bénéficier de la reprise. Il
faut en outre que le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation
correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant
habituellement avec lui. Ces besoins doivent correspondre à une utilisation
normale du local objet de la reprise qui doit pouvoir être adapté à un usage
d’habitation par de simples travaux d’aménagement (art.13 al 1er).
Le bailleur qui a acquis l’immeuble en vertu d’un acte à titre onéreux ne peut
bénéficier du droit de reprise que si son acte date de dix ans avant l’exercice
de son droit et qu’il s’agisse d’un acte ayant date certaine (art. 13 al 2). De
plus ce droit de reprise pour habitation ne peut être exercé si les locaux
loués sont affectés à usage d’hôtel ou de location en meublé. Une fois ces
conditions réalisées, le bailleur doit verser au locataire une indemnité égale
au loyer payé, pour les locaux objet de la reprise pendant les cinq
dernières années
. Si la durée de la location est moindre l’indemnité est
égale à cinq fois le loyer de la dernière année.


Le bénéficiaire de la reprise doit occuper les locaux dans les six mois
du départ du locataire et pendant une durée minimale de six ans au cours de
laquelle le local ne peut être affecté à un usage commercial, industriel ou
artisanal. A défaut de respecter ces conditions le locataire aura droit à
l’indemnité d’éviction de l’article 7. (art 13 al 5)





2-2-4- En
cas d’expropriation pour cause d’utilité publique, l’organisme expropriant peut
se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction de l’article 7 en offrant
au locataire un immeuble équivalent situé à l’emplacement de l’ancien ou dans
le voisinage. Le locataire reçoit dans ce cas une indemnité compensatrice de sa
privation temporaire de jouissance et le cas échéant , la moins value de son
fonds. Il est en outre remboursé de ses frais de déménagement et
d’emménagement. (art.17)





2-2-5-
Lorsqu’une personne est en même temps propriétaire de l’immeuble loué et du
fonds de commerce qui y est exploité et que le bail porte en même temps sur
l’immeuble et sur le fonds de commerce,
le locataire gérant n’a pas droit à une indemnité d’éviction en fin de bail
parce qu’il n’a pas de droit au renouvellement. L’article 35 impose cependant
au propriétaire le payement d’une indemnité correspondant au profit qu’il
pourra retirer de la plus value apportée soit au fonds, soit à l’immeuble en raison
des améliorations matérielles faites par le locataire avec l’accord explicite
du locataire. L’indemnisation, dans les ceux cas, n’est pas automatique. Elle
est subordonnée à la preuve par le locataire de cette plus value et à
l’existence de l’accord exprès du propriétaire sur les améliorations
matérielles.





b- Les conséquences du refus de
renouvellement






Le refus de renouvellement ouvre la possibilité au locataire de se faire
indemniser suite à une procédure (1) au cours de laquelle la loi fixe les droits
et les obligations des parties (2).





1-
La procédure et la compétence



Le locataire peut soit contester les motifs du refus de renouvellement
soit demander le paiement de l’indemnité d’éviction . Il doit pour cela saisir
la juridiction compétente dans les trois mois de la notification du congé ou de
la réponse du le propriétaire.


Le délai de trois mois est un délai de forclusion. L’alinéa 2 de
l’article 27 précise à cet effet que passé ce délai, le locataire est forclos et il est réputé
avoir renoncé au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction.


Le tribunal compétent
est déterminé par la loi. Il faut préciser la compétence d’attribution avant de
déterminer la compétence territoriale.


S’agissant de la compétence d’attribution, la combinaison des articles
27 et 28 permet d’affirmer que le tribunal compétent est déterminé par
application du droit commun du code de procédure civile et commerciale. En
effet, l’article 28 de la loi de 77 ne reconnaît une compétence exceptionnelle
au président du tribunal de première instance de la situation de l’immeuble que
lorsque le litige porte sur le prix, la durée ou les conditions accessoires ou
l’ensemble de es éléments lorsque le locataire consent au renouvellement. Il en résulte que dans tous les autres cas et
notamment pour des litiges portant sur la discussion des motifs de
renouvellement ou le paiement de l’indemnité d’éviction, la compétence est
déterminée en application des articles 21 et
23 al. 3 du code de procédure
civile et commerciale. En effet si le premier de ces textes prévoit que la
compétence est déterminée par la nature et le montant de la demande, le second
précise que lorsqu’il s’agit d’un bail
non contesté, la valeur de l’objet du litige est déterminée par le montant
annuel du loyer. Par nature de l’affaire on entend déterminer si elle est
personnelle, réelle ou mixte. Les litiges portant sur les baux sont des actions
personnelles. Dès lors, si le montant annuel des loyers est inférieur ou
égale sept mille dinars, le juge compétent es le tribunal cantonal. Dans tous
les autres cas ce sera le tribunal de première instance.



La compétence territoriale sera également décidée en application du
droit commun. Il s’agira soit du tribunal du domicile du défendeur ou celui du
lieu d’exécution du contrat (article 35 CPCC).





2-
Droits et obligations des parties



Il s’agit pour le locataire d’être indemnisé (2-1). Mais en cours de
bail il doit continuer de payer les loyers (2-2) . Pour le bailleur , il doit
pouvoir exercer le droit de repentir (2-3)


2-1-
l’indemnisation du locataire



Le moment du paiement des indemnité. Le bailleur qui n’entend pas
renouveler ou qui entend reprendre son local a intérêt à payer l’indemnité
correspondante dans les plus brefs délais. En effet, qu’il s’agisse de
l’indemnité d’éviction ou des indemnités compensatrices, le législateur
reconnaît au locataire un droit de maintien dans les lieux tant que
l’indemnité due n’a pas été payée ou à tout le moins tant qu’une indemnité
provisionnelle n’a pas été payée.


L’indemnité provisionnelle est accordée par le Tribunal de
première instance du lieu de situation de l’immeuble qui sera saisi et statuera
dans les conditions de l’article 28 de la loi. Cette indemnité sera imputée sur
celle qui sera définitivement fixée si celle-ci est supérieure, dans le cas
contraire le locataire remboursera la différence.





2-2-Paiement des loyers : Jusqu’ à paiement du montant intégral de
l’indemnité ou de la provision, le bail est soumis « aux clauses et
conditions du contrat initial », (art. 19) ce qui signifie que le
locataire a l’obligation de continuer de payer les loyers. A défaut, le
bailleur pourra déclencher la procédure de l’article 23.






2--3- Le droit de repentir du bailleur


Le bailleur qui aura été condamné à indemniser le locataire peut exercer
ce que la doctrine appelle le droit de repentir, c’est à dire « se
soustraire au paiement de l’indemnité » (art. 30 al.2) et consentir au
renouvellement du bail dont les conditions seront fixées conformément à
l’article 28 en cas désaccord . Il devra cependant supporter les frais de
l’instance. Mais ce droit ne peut être exercé que sous certaines
conditions : une condition de délai : il ne peut être exercé que dans
les 15 jours à compter soit de la date ou la décision de première instance est
devenue définitive, soit du jour de la décision d’appel. A cette condition
s’ajoute celle relative au fait que le locataire ne doit pas avoir encore
quitté le local ou n’a pas acheté ou loué un autre local.








Sous
section III . Les éléments incorporels autres que la clientèle et le droit au
bail






L’essentiel des
éléments incorporels est énuméré par l’article 189 alinéa 3 C.C. (§1).Mais il ne s’agit
pas d’une énumération limitative (§ 2).





§1 -L’article 189 alinéa 3
C.C. cite parmi les biens nécessaires à l’exploitation le
nom commercial, l’enseigne, le droit
au bail, les brevets , marques de
fabrique , dessins et modèles , droits de propriété littéraire et artistique.





A-
Le nom commercial
sert à identifier le
commerçant et son entreprise. C’est l’appellation sous laquelle le commerçant,
personne physique ou morale, exerce son activité. Il est possible d’utiliser
indifféremment un nom patronymique, un pseudonyme ou un nom composé. On parle
de raison sociale pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite et de dénomination commerciale pour les sociétés anonymes.


Contrairement au droit civil le nom
commercial a une valeur patrimoniale. Il est cessible, même s’il s’agit d’un
nom patronymique, car il sert à rallier la clientèle. Le nom commercial est protégé
par l’action en concurrence déloyale telle que prévue par l’article 92 , 1° du
C.O.C.





B. L’enseigne est le signe extérieur qui sert à individualiser le fonds. Ce peut
être le nom d’une personne, une dénomination de fantaisie ou un emblème
(silhouette d’un animal , armoiries , etc.)


Comme le nom
commercial, l’enseigne fait l’objet d’un
droit de propriété incorporelle en faveur du premier utilisateur et peut, en conséquence, être cédée ou louée
avec le fonds.


Comme le nom
commercial, l’enseigne peut être
défendue en justice par l’action en concurrence déloyale (art.92/2° COC).





C-
Les droits de propriété industrielle et intellectuelle
. Ce sont les brevets d’invention , les dessins et
modèles , les marques de fabrique de commerce ou de service, etc. Il
s’agit de biens incorporels qui constituent souvent toute la valeur du fonds.
Ils sont protégés par l’action en concurrence déloyale.





§ 2. La liste de l’article 189 n’est pas
limitative. D’autres éléments peuvent être incorporés au fonds. Il s’agit notamment
des autorisations administratives qui ne sont pas attachées à la personne de
l’exploitant, du bénéfice des clauses de non concurrence, de certains contrats
tels que les contrats de travail, des contrats d’assurance relatifs au fonds de
commerce ( assurance incendie par exemple.)





Section
II- Les éléments corporels



L’article 189 al.1 C.C. dispose que les biens mobiliers affectés à
l’exercice d’une activité commerciale font partie du fonds de commerce. Ces
biens sont le matériel et l’outillage d’une part (§1) et la marchandise d’autre
part (§2).





§1. Le
matériel et l’outillage



C’est l’ensemble des biens mobiliers corporels qui servent durablement
à l’exploitation. Ce sont notamment les machines et l’équipement. L’importance
du matériel et de l’outillage varie d’une branche d’activité à l’autre. Dans
l’industrie il joue un rôle plus important que dans le commerce ou les
services.


Le matériel n’est cependant pas toujours la propriété de l’industriel ou du commerçant.
Il est parfois seulement loué ou utilisé en crédit-bail ou acquis sous réserve
de propriété. Dans ce cas il ne fait pas partie du fonds de commerce. C’est la
même solution lorsque le matériel et l’outillage sont la propriété du
commerçant qui exerce son activité dans un local dont il est propriétaire. Ils
sont alors considérés comme des immeubles par destination au sens des articles
9 et 10 du C.D.R. soit à raison de leur affectation à l’exploitation soit à
raison de leur attache à perpétuelle demeure. Ils suivent dans ce cas le régime
des immeubles et ils ne peuvent rentrer dans le gage des créanciers nantis sur
le fonds. Telle est la position actuelle de la Cour de cassation dans son arrêt des Chambres
réunies du 18 mai 1995 (arrêt n° 21626 in , Recueil des arrêts de Chambres
réunies 1994-1995 arrêt n° 12 p.40 et s. ; Revue de science juridique
économique et de gestion de Sousse, n°1 , 1997, p.81, note Iheb Ben Rejeb).





§2. Les
marchandises



Ce sont les stocks de matières premières destinées à être transformées,
les produits finis et les biens destinés à la vente. La référence à la notion
de stock évoque le caractère interchangeable, fongible des marchandises. Elles
sont donc instables : lorsqu’elles sont vendues elles se transforment en
créances sur les clients, ces créances deviendront ensuite liquides avant
d’être à nouveau converties en stock. C’est ce qui explique que les
marchandises ne soient pas inclues dans le nantissement du fonds (art.237 C.C.)
C’est aussi ce qui explique l’intérêt de la distinction entre marchandises et
matériel. On considère en effet que la différence est plutôt de destination que
de nature. Un ordinateur est une marchandise si le commerçant se spécialise
dans la vente de matériel informatique. Ce sera en revanche du matériel si tel
n’est pas le cas.


Les marchandises qui se trouvent dans les locaux du commerçant
peuvent parfois ne pas être sa
propriété. C’est le cas des marchandises acquises d’un vendeur qui s’en est
réservé la propriété. Cette situation semble favoriser une impression de
solvabilité apparente qui pourrait tromper les créanciers du commerçant.





CHAPITRE
II LA NATURE
JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE



Vouloir préciser la nature juridique du fonds de commerce c’est tenter de le qualifier par
référence à une catégorie juridique afin d’en déterminer le régime. Dans cet
effort de classification deux thèses se sont opposées (A). Plutôt que de tenter
de trancher pour l’une ou l’autre de ces théories, il convient de mettre
l’accent sur les qualités juridiques du fonds de commerce (B).





Section
I -Les thèses en présence



D’après certains auteurs le fonds de commerce serait une universalité
de droit
. Une universalité de droit est un ensemble de biens formant un
actif et un passif au sein duquel fonctionne la subrogation réelle. Une telle
qualification présente surtout un intérêt pour les entreprises exploitées par
un commerçant individuel. Le fonds de
commerce pourrait, selon cette analyse, être considéré comme un patrimoine
d’affectation
. Il en résulte que le
fonds serait affecté aux créances rattachées à l’exploitation commerciale. On
assisterait alors à un dédoublement du patrimoine du commerçant : un
patrimoine privé qui répondrait des dettes personnelles et familiales du
commerçant et un patrimoine commercial qui répondrait seul de ses dettes professionnelles.



Cependant , au point de vue juridique rien ne s’oppose à ce que le
fonds de commerce soit saisi et vendu en vue d’obtenir le paiement de dettes
non commerciales (art.243 C.C. « tout créancier »- sans
distinction- qui exerce les poursuites de saisie-exécution peut demander la
vente du fonds de commerce). De même, rien n’empêche la saisie et la vente des
biens destinés à l’usage privé du commerçant afin de réaliser le paiement de
ses dettes professionnelles. Il n’y a donc pas d’autonomie des dettes relatives
au fonds par rapport au patrimoine de l’exploitant. L’explication tient au fait
que notre droit, subissant en la matière l’influence du droit français consacre
le principe de l’unité du patrimoine. La thèse de l’universalité juridique ne
semble donc pas , en l’état actuel du droit positif, être défendable.


Le
recours à l’idée d’universalité de droit n’était pas dépourvu d’assise
textuelle dans notre système. Sous un chapitre
deuxième intitulé « du transfert d’un ensemble de droits »
du titre IV du C.O.C. réservé au transport des obligations, le législateur
réglementait la cession du fonds de commerce. Le cessionnaire héritait à la
fois des créances et des dettes. Le fonds de commerce était donc considéré
comme un ensemble, comme une universalité. Mais cette universalité était moins
destinée à protéger le cédant par la consécration de l’idée d’affectation qu’à
protéger les créanciers en leur permettant d’exercer conjointement leurs
actions contre le cédant et le cessionnaire ( art.222 C.O.C.). Ce faisant, le
législateur semble avoir subi l'influence des droits allemand et italien. Dans
le premier de ces systèmes, la transmission de la firma entraîne celle
du passif commercial sauf clause contraire publiée au registre du commerce. En
droit italien, l'article 2560 c. civ. décide que l'acheteur du fonds est tenu
de plein droit des dettes commerciales du vendeur. Ainsi, dans ces deux
législations, comme dans le système du code des obligations et des contrats,
les créanciers du vendeur du fonds de commerce deviennent de plein droit
créanciers de l'acheteur. C'est un système original destiné à protéger les
créanciers du vendeur, différent de celui adopté par la loi française de 1909
dont le code de commerce s'est inspiré.


En
adoptant le système de la loi française de 1909 depuis le décret beylical de
1927, repris d’ailleurs par le code de commerce de 1959, notre législateur a
rompu avec l’esprit du code des obligations et des contrats. La rupture est
nettement affirmée depuis 1927. L’article 37 du décret de 1927 ayant
expressément abrogé les dispositions du code des obligations et des contrats
qui lui sont contraires.





A défaut de pouvoir évoquer pour
le fonds de commerce l’idée d’universalité de droit, certains auteurs préfèrent
parler d’universalité de fait. Il s’agirait d’un ensemble de
biens homogènes et hétérogènes qui sont traités, par la volonté du
propriétaire, comme un bien unique. Mais alors plutôt que d’une explication ou
une qualification , il s’agit d’une simple description.





Section
II- Les caractères juridiques du fonds de commerce



Le constat d’échec de l’idée d’universalité conduit à une sorte de résignation. Il suffit
pour sortir d’impasse de reconnaître au fonds de commerce les caractères de bien meuble et de bien
incorporel.


Tous les biens sont meubles ou immeubles selon l’article 2 du C.D.R. d’où l’obligation d’identifier le
fonds.


Dans
son arrêt du 28 juin 1989 la Cour
de cassation s’exprime sur ce sujet en des termes non équivoques : les
fonds de commerce sont des meubles ils ne sont pas des immeubles ni par
détermination de la loi ni par destination
.


La
Cour de cassation a pu ainsi censurer l’arrêt d’appel qui a
décidé que la promesse de vente de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce
litigieux est exploité porte également sur celui-ci du moment qu’elle ne l’a
pas excepté. Le fonds de commerce est donc un bien meuble parce qu’il ne
correspond pas à la qualification d’immeuble. Il est composé de biens mobiliers
et ne comporte jamais de biens immobiliers. Il suit donc le régime des meubles
concernant les successions , les privilèges , etc.


Il s’agit cependant d’un meuble d’une nature particulière en raison de
sa grande stabilité qui s’explique par son exploitation dans un immeuble. Il en
résulte qu’il peut offrir des garanties particulières pour les besoins du
crédit du commerçant. On peut relever à cet effet que le nantissement du fonds
de commerce constitue une sûreté analogue , par sa technique juridique, à
celle qui porte sur les immeubles. C’est ainsi que les articles 250 et suivants
du C.C. organisent une procédure de purge comparable à celle prévue par le code
des droits réels en matière d’hypothèques (art.292 et s. C.D.R.)


C’est un meuble
incorporel malgré la présence de plusieurs éléments corporels tels que le
matériel et les marchandises. Il n’est donc pas susceptible de possession d’où
l’inapplicabilité de la règle de l’article 53
C.D.R (en fait de meubles possession vaut titre).





L’importance de
ce bien du commerçant se manifeste dans les multiples possibilités dont ce
dernier dispose pour en transférer la propriété ou l’utiliser comme moyen de
crédit. C’est ce qui justifie l’étude des opérations dont il peut faire
l’objet.








CHAPITRE
III LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE



Les opérations qui peuvent avoir un fonds de commerce pour objet sont
nombreuses, l’alinéa premier de l’article 190 c. c. en énumère quelques unes.
Il s’agit de la vente - et généralement toute cession quelle qu’en soit la
forme-, de l’attribution du fonds par partage ou licitation et de l’apport en
société. Le code de commerce en régit
les plus importantes à savoir la vente (Section I ) , l’apport en
société ( Section II ), la location (
Section III ), et le nantissement du
fonds de commerce ( Section IV ).





SECTION
I : LA VENTE DU
FONDS DE COMMERCE



L’article 190 al. 1er du c. c. dispose : « Toute
vente amiable, promesse de vente ,
et plus généralement, toute cession de fonds de commerce… toute attribution de
fonds de commerce par partage ou licitation, tout apport en société d’un fonds
de commerce…
» .


Ce texte figure sous une section intitulée
« de la vente et de la promesse de vente ». Mais dans le texte
de l’article ci-dessus ainsi que dans ceux qui suivent ce sont d’autres actes
qui sont concernés par cette réglementation. C’est peut-être parce que la vente
est le plus usuel des contrats, même en matière de fonds de commerce, que le
législateur la prend comme figure représentative de toute cession. Sa réglementation complexe tend à
prendre en considération les différents intérêts en présence. La loi prend en
considération d’abord l'intérêt du
vendeur, qui n’est pas toujours payé comptant, en le protégeant contre le
risque d’insolvabilité de l’acquéreur. Elle tient compte, ensuite, de l'intérêt
de l’acquéreur qui risque d’être trompé sur la valeur effective du fonds. Elle
sauvegarde , enfin, l'intérêt des créanciers du vendeur qui risquent d’être
privés d’un élément important de l’actif de leur débiteur. Aussi adopterons nous la même
démarche que le législateur pour examiner les conditions (§1), la publicité
(§2) et les effets de la vente (§3) tout en signalant que ces développements
concernent, pour la plupart, les opérations visées par l’article 190 al.1er
C.C.





§1-Les
conditions de la vente




Nous examinerons successivement
les conditions de fond (A) et les condition de forme (B).





A- Les
conditions de fond




Les conditions de fond (capacité , consentement , objet et cause) sont
généralement celles du droit commun de la vente telles que prévues par le code
des obligations et des contrats. Il convient toutefois de relever les
particularismes relatifs à quelques unes de ces conditions.



Le consentement

doit exister . Il doit être exempt de vices. L’état de la jurisprudence publiée
ne permet pas de relever une spécificité particulière à la vente du fonds de
commerce. Dans d’autres systèmes les juges paraissent plus souples dans
l’appréciation des conditions de l’erreur et du dol. C'est ainsi que l’erreur
sur l’importance de la clientèle cédée et le dol par réticence sont admis comme
motifs de nullité de la vente. A notre sens, il n’y a pas de particularisme des
conditions des vices du consentement. Quant au dol par réticence, l’article 56
COC le consacre quel que soit l’objet de la vente.


La capacité s’apprécie du côté du vendeur et de
l’acheteur. L’objet est constitué par le fonds et
le prix. La vente doit porter sur le fonds de commerce et, par
conséquent, sur le ou les éléments qui servent à rallier la clientèle. Il
appartient aux parties de déterminer ces éléments, mais elles n’ont aucune
liberté quant à la question de savoir si la clientèle y est ou non comprise
étant donné la formulation non équivoque de l’article 189 C.C. ce qui consolide le
pouvoir de requalification des tribunaux. Concernant les autres éléments, les
patries recouvrent leur liberté. En cas de silence la vente est censée porter
sur les éléments incorporels. Par ailleurs, le fonds cédé doit être licite. On
ne peut valablement céder par exemple un débit de boissons ou une maison de jeu
non autorisés. On retrouve ici les règles du droit commun sur le caractère
licite de l’objet.


Le prix doit répondre aux conditions de
l’article 579 C.O.C.
à savoir être déterminé ou au moins déterminable. Il ne doit pas dépendre d’une
détermination unilatérale de l’une des parties. Il ne doit pas être soumis à la détermination d’un tiers à
moins que cette détermination ait précédé l’accord des parties. Il doit être
réel et sérieux. La loi accorde aux créanciers du vendeur une action qui permet
de les protéger contre les prix insuffisants ou simulés. C’est ainsi que les
créanciers inscrits et les créanciers opposants peuvent faire la surenchère du
sixième lorsqu’ils estiment que le prix de la vente est insuffisant pour les
désintéresser.( art.194 C.C.)



La dissimulation du prix peut
nuire au fisc. Mais cette hypothèse ne semble pas particulièrement inquiétante
dans la mesure où la vente du fonds de commerce est soumise au tarif des droits
proportionnels et progressifs d’enregistrement de 2,5°/° (art.20 c.d.e.t.).
Dans ce cas le droit d’enregistrement est dû sur le prix de vente de la
clientèle , de l’achalandage, de la cession du droit au bail et des objets
mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds de commerce (art.28
c.d.e.t.). Il n’est cependant pas exclu que les parties procèdent à une
dissimulation. Mais le fisc n’est pas désarmé. Bien que le droit de préemption
du fisc ait été supprimé, l’administration peut, en cas d’insuffisance du prix,
requérir une expertise pour tous les actes constatant le transfert de propriété
de fonds de commerce ( art. 111 c.d.e.t). L’insuffisance ainsi prouvée permet
ensuite à l’administration de redresser le prix de la vente.



Dans toutes les ventes sont indiqués à côté du prix global les prix des
éléments incorporels des marchandises et du matériel. Ce fractionnement
(ventilation) est utile pour la détermination de l’assiette du privilège du
vendeur (art.205 al.3 c.c ; art. 207 /3°) et pour le jeu de la surenchère.


Enfin la cause de la cession doit être licite c’est-à-dire
conforme aux bonnes mœurs à l’ordre public et à la loi. Aucun particularisme
n’est à relever par rapport aux autres contrats.





B- Les
conditions de forme



Les actes de
vente de fonds de commerce sont soumis un formalisme qui se manifeste dans
l’exigence d’un écrit(a) et dans les mentions que cet écrit doit comporter,
c’est à dire les mentions obligatoires (b).









[1] Cass civ 6957 du 16-12-82 B IV 199.

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ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:47 pm

a- L’écrit


Toute vente
(ainsi que toutes les opérations visées par l’article 190 C.C.) doit être constatée
par écrit.


Avant la loi n°
31 du 28 avril 2003 l’écrit pouvait être indifféremment un acte sous seings
privés ou un acte authentique. Désormais et avec l’article 189 bis ajouté par
la loi du 28 avril 2003 tous les actes ayant un fonds de commerce pour objet
doivent être des actes sous seings privés établis par une catégorie unique de
rédacteurs : les avocats en exercice non stagiaires. Les actes établis par
des rédacteurs autres que ceux spécifiés par la loi sont nuls de nullité
absolue. Seuls les contrats conclu par l’Etat, les collectivités locales et les
établissements publics à caractère administratif ainsi que les mainlevées de
nantissement et les contrats pour lesquels la loi exige la forme notariée
échappent à cette formalité.


Le rédacteur de
l’acte est tenu d’y insérer les mentions relatives à son identité, sa signature
et son cachet sauf si l’acte est établi par les services de l’Etat des
collectivités locales et des établissements publics administratifs. Il
mentionnera également qu’il a consulté le registre du commerce et celui des
nantissements des fonds de commerce et qu’il a pris connaissance des
indications qu’ils contiennent concernant le fonds de commerce objet de
l’opération.


Le rédacteur
mentionnera également qu’il a informé les parties de la situation juridique du
fonds de commerce et l’absence de tout empêchement légal à la rédaction de
l’acte. Seront en outre indiquées les mentions indispensables à la rédaction de
l’acte autrement dit les mentions obligatoires. Pour ce faire le rédacteur se
réfèrera aux données indiquées au registre du commerce et celles du registre
des nantissements. Enfin le rédacteur indiquera que les parties doivent
accomplir les formalités pour l’inscription de l’opération au registre du
commerce et au registre des nantissements.


A défaut
d’observer ces formalités , le rédacteur engage sa responsabilité envers les
parties. C’est une responsabilité à laquelle il ne pourra pas échapper par des
stipulations contraires. Il sera de plus responsable à l’égard des tiers dont
les droits auront été atteints du fait de l’inobservation des dispositions de
l’article 189 bis du code de commerce.


Ce formalisme
s’inspire très largement de celui retenu pour la rédaction des actes portant
sur les immeubles immatriculés. Une différence notable sépare cependant les
deux situations. Alors en effet que le formalisme assure dans la publicité foncière une fonction
constitutive de droit (du moins pour les titres qui sont soumis à l’effet
constitutif des inscriptions) , celui
exigé pour le registre du commerce concernant les opérations portant sur
le fonds de commerce n’assure qu’une fonction informative.


L’acte de vente, et généralement tout acte
ayant un fonds de commerce pour objet,
sont donc soumis à un condition de forme exigée comme condition de validité
(ad validitatem)
. Le
texte de l’article 190 évoque « toute cession » de fonds de commerce
assimilant de la sorte la promesse de vente à la vente du fonds de
commerce. C’est là incontestablement la marque du droit
français dont l’art. 1589 C.
civ. dispose que la promesse de vente vaut vente. Pour sa part, le code des obligations et des contrats n’a
jamais réglementé la promesse de vente. Le code de commerce ayant été élaboré à une époque où la jurisprudence ne
s’est pas encore prononcée sur la nature juridique de la promesse de vente ,
aucune anomalie n’était à signaler. Mais sachant que depuis l’arrêt des
chambres réunies du 31 janvier 1976 la promesse de vente ne vaut pas vente et qu’elle n’est donc pas
translative de propriété, on peut s’interroger sur l’étendue des divergences
entre la solution légale et la solution jurisprudentielle. Autrement dit,
lorsqu’une règle est posée en fonction du caractère translatif de propriété de
l’acte doit-on la respecter quand bien même la promesse ne produit pas le même
effet ? Il ne s’agit pas de disserter trop longtemps sur la
question : les textes sont clairs , ils posent des règles spéciales,
celles-ci sont d’interprétation stricte, il faut donc les appliquer à la
lettre. Lorsque la loi exige l’accomplissement d’une formalité pour la validité
ou pour l’opposabilité d’une acte portant sur le fonds de commerce il n’y a pas
lieu à en exclure aucun autre tant que
l’exclusion ne résulte pas de la loi elle même. En conséquence, la promesse de
vente doit être établie par écrit sous peine de nullité . Elle doit en outre
être publiée selon les formes prescrites par le code.








b- Les mentions obligatoires


L’alinéa 2 de
l’article 190 C.C
prévoit les mentions que tout acte de vente doit comporter. Ce sont les mentions
obligatoires
dont l’exigence s’impose pour des motifs de protection de
l’acquéreur. La loi met ainsi à la
charge du vendeur une obligation
d’information sanctionnée par la nullité. Elle constitue avec d’autres
manifestations éparses dans les différents textes récents la consécration d’une
obligation générale d’information dans les contrats.


Les mentions
obligatoires ont pour objet les données suivantes :


1°. Le nom du précédent vendeur, la date
et la nature de son acte d’acquisition, le prix de ladite acquisition en
spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et
du matériel
( art.190 al. 2 ,1°). Cette mention permet à l’acquéreur de
s’assurer du caractère sérieux de la cession.


2°. L’état des inscriptions, des
privilèges et nantissements pris sur le fonds
(art.190 al. 2, 2°). Cette
mention est de nature à empêcher le vendeur de dissimuler les charges qui
grèvent le fonds.


3°. Le
chiffre d’affaires que le fonds a réalisé au cours de chacun des trois derniers
exercices, ou depuis son acquisition, si la durée de l’exploitation n’a pas
comporté trois exercices
. ( art.190 al. 2 ,3°).


4°.Les
bénéfices réalisés pendant la même période
.( art.190 al. 2 ,4°).


Les deux
dernières mentions ont pour but de protéger l’acquéreur contre les fraudes que
le vendeur pourrait commettre à son encontre en majorant le chiffre d’affaires
et les bénéfices afin d’obtenir un prix plus élevé.


5°.S’il
y a lieu, le bail, sa date, sa durée , le montant du loyer actuel, le nom et
l’adresse du bailleur
(art.190 al. 2 ,5°). Le but de cette mention est de
permettre à l’acquéreur de connaître ses droits et ses devoirs dans ses
rapports avec le bailleur (ex. la demande de renouvellement doit être faite
dans les six mois qui précèdent l’expiration du bail, la possibilité pour le
bailleur de demander la révision des loyers en dépit de l'absence des
conditions de l'article 27 L.
25 mai 77, etc.)





L’omission des mentions obligatoires entraîne la nullité de l’acte de vente. C’est un cas de nullité
relative
dans la mesure où elle a été édictée en faveur de l’acquéreur qui
seul peut l’invoquer. L’action doit être intentée dans l’année suivant la prise
de possession du fonds. Le délai d’un an est un délai préfix, c’est-à-dire
qu’il n’est susceptible ni de suspension ni
d’interruption.


Cette nullité est facultative
« l’omission …peut
…entraîner la nullité ». Facultative pour le juge qui peut apprécier si
l’omission des énonciations prescrites a pu vicier le consentement de
l’acquéreur.





L’inexactitude des mentions figurant dans l’acte de vente
peut donner lieu à une action en garantie contre le vendeur et
éventuellement contre les rédacteurs d’actes, les intermédiaires et leurs
préposés qui sont solidairement tenus avec le vendeur s’ils connaissent
l’inexactitude des énonciations faites. Cette action qui obéit quant au fond
aux conditions des actions en garantie contre l’éviction et les vices de la
chose doit être intentée dans l’année à partir de la date de la prise de
possession du fonds (art. 217
C.C.). On peut, par ailleurs, se demander si l’acquéreur
conserve la possibilité d’exercer l’action en
nullité pour dol conformément au droit commun. L’option semble possible
en application de l’article 523 du C.O.C. Il faut donc apporter la preuve de
manœuvres ou de réticences. L’action peut être exercée dans les délais de droit
commun (une année à partir de la découverte du vice et dans tous les cas dans
les quinze ans à partir du contrat, art. 330,331 et 334 C.O.C.)


D’autres conditions de forme résultent de la nécessité d’obtention de
certaines autorisations administratives. Dans cet ordre d’idée le
décret-loi du 16 août 1961 relatif aux conditions d’exercice de certaines
activités commerciales disposait dans son article 12 que les mutations des
fonds de commerce et de leurs éléments constitutifs, à l’exception des
marchandises doivent, lorsque ces fonds appartiennent à des personnes
physiques ou morales de nationalité étrangère
, être préalablement autorisées par le ministre
chargé des finances. La méconnaissance de cette formalité entraînait la nullité
absolue de l’acte, l’alinéa 3 de l’article 12 précité
prévoyait que la nullité est constatée à la requête du ministère public, des
parties ou de tout tiers intéressé.
Avec la loi n° 66-2001 du 10 juillet 2001 relative à la suppression des
autorisations administratives délivrées par les services du ministère de
l’économie les cessions de fonds de commerce d’un étranger à un tunisien ne
sont plus soumises à autorisation préalable mais à une déclaration conformément
aux stipulations d’un cahier de charges
.





§2- La
publicité de la vente du fonds de commerce






A. But
de la publicité



La publicité de la vente du fonds de commerce, ainsi que celle de tous les autres actes qui ont ce
fonds pour objet , a pour but
l’information des créanciers chirographaires du vendeur et leur protection
contre les mutations clandestines du fonds. Elle prévient ces créanciers et
leur permet de faire opposition et, éventuellement , surenchère du sixième.
C’est une publicité exceptionnelle dans la mesure où, assimilés à des ayants
cause à titre universel, les créanciers chirographaires sont obligés de subir
les effets des actes accomplis par leur débiteur.
Mais l’importance du fonds de commerce comme gage des créanciers justifie cette
exception. Comparée à la publicité foncière elle ne tend pas, contrairement à
celles-ci, à régler les conflits entre titulaires de
droits réels, acquéreurs et créanciers hypothécaires[1]. En cas de conflit on préférera non pas celui qui le premier a publié
son achat, mais celui dont le titre d’acquisition est le premier en date.
Contrairement aussi à la publicité foncière qui résulte d’une inscription
permanente sur le registre foncier la publicité de la vente du fonds de
commerce est éphémère et résulte d’insertions dans les journaux (officiel et
quotidien) .


La publicité assure selon les termes mêmes de la loi une fonction
d’information des tiers
. C’est par conséquent à raison que la Cour de cassation considère
que la publicité de la cession est destinée à informer le propriétaire de
l’immeuble dans lequel le fonds est exploité (Cass.civ.n°4178
du 10 mars 1982 B.II , 143).





B. Formes et sanctions





a- Formes de la publicité





L’acquéreur doit, dans la quinzaine de la date de l’acte, publier la
cession sous forme d’extraits dans un journal quotidien et dans le Journal
Officiel de la République tunisienne.


L’extrait destiné à être publié dans un journal quotidien doit contenir
les mentions relatives aux données suivantes :


*la
cession elle même
:
date et objet de l’acte , indication de l’opération effectuée ;


*l’enregistrement de l’acte :
date, volume et numéro d’enregistrement de l’acte ;


*l’identité
des parties
:
noms prénoms et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire ;


*l’identification
de l’objet de la cession
: nature et siège du fonds .


L’extrait doit en outre mentionner :


*le délai fixé pour les oppositions


*une élection
de domicile
dans le ressort du tribunal du siège du fonds.


Quant à l’extrait
destiné à la publication au journal officiel , il doit contenir les mêmes
mentions exigées pour l’extrait publié dans le journal quotidien auxquelles
doit s’ajouter la mention du titre et de la date du quotidien où la publication
a été faite.





En outre et aux termes de l’article 192 C.C. l’acquéreur doit, à partir de la vente et
jusqu’à l’expiration de vingt jours après la publication au journal officiel,
laisser en dépôt au domicile élu un des originaux de l’acte de vente (l’unique
forme étant depuis la réforme de 2003
l’acte sous seings privés, la référence à l’acte authentique par ce
texte est implicitement abrogée). Cette obligation tend à permettre aux tiers
(les créanciers) de consulter l’acte en question afin de pouvoir formuler leurs
oppositions. Le vendeur peut pour sa part et dans le même délai prendre
communication et copie de ces oppositions.


Le vendeur du fonds de commerce doit demander, dans le délai d’un mois,
une inscription modificative du registre du commerce, s’il compte poursuivre
son activité ( art.16 LRC) soit, dans le même délai, sa radiation s’il entend
cesser ses activités( art.23 LRC).


Enfin par une loi du 20 juin 2000[2] le législateur a ajouté au code de
commerce un article 228 bis d’après lequel si le fonds est grevé de
nantissements, l’acquéreur doit dans le délai de quinze jours à partir de la
date du contrat notifier la cession par huissier de justice aux créanciers
inscrits à leur domicile élu. Cette notification a pour objectif de permettre à
ces créanciers de faire opposition sur le prix de la cession. (Bien que
précédemment à cette réforme, rien ne leur interdisait l’exercice de ce droit
comme les créanciers chirographaires).





b.
Sanctions



Les insertions faites en méconnaissance des dispositions de l’article 191 C.C. sont nulles. La
nullité n’atteint pas la vente et il semble pour le moins inhabituel que la
nullité qui sanctionne par définition les actes juridiques vienne frapper des
formalités de publicité.





L’inopposabilité de ces insertions aux créanciers du vendeur aurait pu
être la sanction la plus adéquate. C’est
finalement la sanction retenue par l’article 204 C.C. d’après lequel
l’acquéreur qui verse le prix au vendeur sans avoir fait les publications dans
les formes prescrites n’est pas libéré à l’égard des tiers. La formule du texte
nous semble pouvoir s’appliquer aussi bien à l’acquéreur qui n’a pas respecté
les mentions obligatoires des insertions qu’à celui qui a complètement négligé
de procéder à ces insertions. Concrètement, l’acquéreur qui n’a pas respecté
les formalités de publicité et qui verse en dépit de cela le prix de vente au
vendeur risque de payer une seconde fois au profit des créanciers du vendeur.





C’est
la même sanction qui s’applique lorsque l’acquéreur ne dépose pas son contrat
au domicile élu conformément à l’article 192 C.C.





La méconnaissance des formalités de publicité au registre du commerce (inscription
modificative ou radiation) entraîne l’inopposabilité de la cession aux tiers.
Le vendeur répondra en conséquence des dettes de son successeur. Il ne pourra
se soustraire aux actions en responsabilité dont il est l’objet du fait des
obligations contractées par son successeur dans l’exploitation du fond
qu’à partir du jour de la radiation ou
de l’inscription modificative (art. 61 al.3 LRC.). L’acquéreur doit de son côté
prendre une immatriculation au registre du commerce sous peine de ne pas
pouvoir se prévaloir de sa qualité de commerçant. (art. 60 al.1 LRC.)





C.
Droits des créanciers



Les créanciers du vendeur peuvent faire soit opposition au paiement du
prix soit surenchère du sixième.





a.
L’opposition



Le droit de faire opposition au paiement du prix appartient à tout créancier que sa créance
soit ou non exigible mais à la condition d ’être certaine. Cette créance
peut indifféremment être civile ou commerciale. On rappellera ici que les créanciers
commerciaux n’ont aucun droit de préférence sur le fonds de commerce qui n’a
pas de passif propre. La loi a entendu protéger les créanciers chirographaires
qui ont fait opposition. Les créanciers inscrits sont protégés du fait de leur
inscription mais rien ne les empêche de faire opposition. Une restriction
concerne le bailleur qui ne peut pas, nonobstant toute stipulation contraire,
faire opposition pour loyers en cours et à échoir puisqu’ils devront être payés
par l’acheteur. Il est bien entendu qu’il peut faire opposition pour les loyers
échus.





L’opposition doit être faite au domicile élu de l’acquéreur, dans les vingt jours qui suivent
l’insertion au journal officiel. Elle peut être faite soit par lettre
recommandée avec avis de réception, soit par exploit d’huissier-notaire. Elle
doit à peine de nullité contenir les énonciations relatives au nom et au
domicile de l’opposant et au montant et causes de la créance.





L’opposition a pour effet de bloquer le paiement du prix. Aucun transfert judiciaire ou amiable
ne sera opposable aux créanciers opposants. L’acquéreur qui aura payé soit
avant l’expiration du délai d’opposition (les vingt jours de l’article 193)
soit au mépris des inscriptions et oppositions ne sera pas libéré à l’égard des
créanciers.(204 C.C.)





Le vendeur peut aux termes de l’article 193 al. 5 demander en référé au
président du tribunal du lieu de situation du fonds la mainlevée de
l’opposition. La demande en mainlevée peut être fondée sur la nullité de
l’opposition quant à la forme ou sur son absence de titre ou défaut de cause.
Elle tend à obtenir l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition.
Cette autorisation n’est pas conditionnée par la consignation d’une quelconque
somme.





Le vendeur peut aussi , et sans que sa requête soit justifiée par la nullité ou l’absence de
cause ou de titre de l’opposition , se pourvoir en référé devant le président
du tribunal pour obtenir le paiement de son prix malgré l’opposition. Dans ce
cas le juge fixera la somme qui devra être versée soit à la caisse des dépôts
et des consignations soit entre les mains d’un tiers commis à cet effet. Ladite
somme servira à désintéresser les créanciers du vendeur des causes de l’opposition dans le cas où il
s’avèrera qu’il leur en est débiteur. Ces sommes sont affectées aux créanciers
par privilège exclusif. ( art. 201
C.C.)





b.
La surenchère du sixième



Si le prix ne suffit pas à les désintéresser , les créanciers inscrits
et les créanciers opposants peuvent, les uns ou les autres agissant
individuellement ou de concert, former une surenchère du sixième, dans les dix
jours qui suivent l’expiration du délai d’opposition. La loi cantonne le
domaine de la surenchère du sixième aux seules ventes amiables. L’article 198 C.C. précise à cet effet
que ce procédé n’est pas admis après la vente judiciaire d’un fonds de commerce
ou la vente poursuivie à la requête d’un syndic de faillite, de liquidateurs et
d’administrateurs judiciaires ou de
copropriétaires indivis du fonds et faite aux enchères publiques.


Mais l’article 194 C.C.
ne précise pas, contrairement à la loi française de 1909 qui l’a inspiré
(art.5), selon quelles formes et procédures cette surenchère doit être faite.
Il est néanmoins possible de déduire de l’orientation générale des textes et
par référence à leur source historique[3] , que la demande doit être portée
devant le tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité. Cette exigence
à au moins un fondement rationnel car il n’est pas admissible de confier
l’appréciation de l’insuffisance du prix à la seule volonté des créanciers du
vendeur.


La demande a pour objet de mettre le fonds aux enchères publiques en
offrant de se porter enchérisseur pour le prix du fonds augmenté du sixième. En
excluant le renvoi à l’article 251
C.C dans l’alinéa 2 de l’article 194 CC , le législateur ne semble pas retenir la solution de la loi française de 1909 selon
laquelle la surenchère porte sur la seule valeur des éléments incorporels[4].





La participation à l’enchère est conditionnée par le dépôt à la caisse
des dépôts et consignations, avec affectation spéciale au paiement du prix,
d’une somme qui ne doit pas être inférieure à la moitié du prix total de la
première vente, ni à la proportion du prix de la vente stipulée payable
comptant augmentée du sixième.





§3 – Les effets de la vente du fonds de
commerce



Comme toute vente, la vente du fonds de commerce est translative de
propriété (A) . Elle met à la charge des parties des obligations réciproques
précises (B).





A – Le transfert de propriété


Le principe est celui du droit commun de la vente. La propriété est
transférée par le seul échange des consentements (transfert solo consensu).
Aucune formalité n’est exigée pour la réalisation de ce transfert aussi bien
entre les parties qu’à l’égard des tiers. Contrairement à la vente d’immeubles
immatriculés gouvernée par le principe de l’effet constitutif des inscriptions,
la publicité de la vente du fonds de commerce n’a pas pour but de conditionner
le transfert de la propriété mais seulement celui d’informer les créanciers du
vendeur.


Pour certains éléments composant le fonds de commerce, il faut observer
les règles qui leur sont propres en matière de transfert de propriété. Ainsi
pour les marchandises le transfert de leur propriété n’est opposable aux tiers
que par leur mise en possession.(application de la règle de l’article 53 CDR).
L’alinéa 3 de l’article 63 de la loi du
24 août 2000 relative aux brevets d’invention conditionne l’opposabilité de
toute cession aux tiers d’un brevet d’invention à son inscription au registre
national des brevets. Le transfert de la propriété d’une marque de fabrique, de
commerce ou de service n’est opposable aux tiers que par son inscription au
registre national des marques (art. 13 al. 4 de la loi du 17 avril 2001 sur la
protection des marques de fabrique , de commerce et de service).





B- Les obligations des parties


Aux obligations qui pèsent sur le vendeur (a) correspondent celles qui
pèsent sur l’acheteur (b).





a- les obligations du vendeur


Il incombe au vendeur deux obligations principales, l’obligation de
délivrance et l’obligation de garantie.





1- L’obligation de délivrance


Cette obligation s’étend à la chose vendue et à ses accessoires.


La délivrance de la chose elle-même, le fonds de commerce en
l’occurrence, consiste pour le vendeur à mettre l’acquéreur en mesure d’en
prendre possession sans empêchement. Telles sont les dispositions de l’article
592 COC qui s’appliquent au fonds de commerce. S’agissant de la délivrance d’un
meuble incorporel, elle se fera selon les modes de l’article 594, c’est à dire
par la remise des titres qui en constatent l’existence et l’usage qu’en fait
l’acquéreur. Cela suppose aussi, étant donné que généralement, le fonds de
commerce est exploité dans un local et que son exploitation suppose l’utilisation
de choses mobilières, que l’acheteur soit mis en possession de ce local et de
ces choses sans obstacle de la part du
vendeur.


L’obligation de délivrance s’étend aux accessoires de la chose vendue.
En précisant dans son alinéa 3 que le fonds de commerce comprend aussi tous les
autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds, l’article 189 a repris l’essentiel de
l’article 620 COC sur les accessoires du fonds de commerce. Ne prévoyant pas de
dispositions contraires au décret du 18 juillet 1927 relatif à la vente et au
nantissement du fonds de commerce, ce texte n’a pas été abrogé et semble de ce
fait faire double emploi avec l’article 189 al. 3 CC. L’intérêt de cet texte réside néanmoins dans
son alinéa 2 qui précise que la vente du fonds de commerce ne comprend pas,
sauf stipulations contraires, ce qui est purement personnel au vendeur tels que
les diplômes, les médailles, les certificats, les titres scientifiques, etc.


La délivrance des documents comptables est régie par l’article 219 du
code de commerce. La propriété des livres est transférée sauf convention
contraire à l’acheteur. Ce dernier doit
les mettre à la disposition du vendeur pendant dix ans à partir de la vente. La
même obligation pèse sur le vendeur dans les mêmes conditions s’il a conservé
ces documents. Cette obligation réciproque est d’ordre public (art. 219 al.5).





2- L’obligation de garantie


C’est la double garantie contre les vices de la chose et contre
l’éviction.


La garantie des vices est celle du droit commun de la vente de l’article 647 COC qui assimile la garantie
des qualités promises à la garantie des vices. Deux éléments marquent la
spécificité de cette garantie en matière de vente de fonds de commerce. Le
premier tient à ce que le législateur
écarte le jeu des clauses de non garantie toutes les fois que l’acte comprend
des énonciations inexactes. De plus, les rédacteurs d’actes, les intermédiaires
et leurs préposés sont tenus solidairement avec le vendeur s’ils connaissent
l’inexactitude des énonciations.


Le deuxième élément qui marque la spécificité de la garantie pour vices
en matière de vente de fonds de commerce consiste dans le fait que l’acheteur
bénéficie aux termes de l’article 218 du code de commerce d’un délai plus long
que le délai de droit commun. Il intentera son action dans le délai d’un an de
la date de la prise de possession, alors que l’article 672 COC prévoit que pour
les meubles, le délai est de 30 jours à partir de la délivrance.


En renvoyant à l’article 630 du COC, l’article 217 CC n’a pas seulement
visé la garantie des défauts de la chose mais aussi la garantie d’éviction. La
garantie d’éviction signifie que le vendeur est tenu de défendre l’acquéreur en
justice contre la revendication des tiers qui prétendent détenir des
droits antérieurs à la vente . En cas de gain de cause par le tiers auteur de
la revendication , le vendeur doit subir la résolution du contrat, la
restitution du prix , les frais du contrat, les dépenses judiciaires et doit
réparer les dommages résultant de l’éviction. La garantie d’éviction signifie
aussi que le vendeur garantit son fait personnel. Il s’agit essentiellement, en
cas de vente de fonds de commerce, du fait pour le vendeur de se rétablir dans
des conditions telles qu’il en arrive à reprendre la clientèle déjà cédée. Dans
ce cas le vendeur est garant du trouble personnel qu’il a causé et doit
dédommager son cocontractant.


Le délai d’un an prévu par l’article 217 CC, semble s’appliquer à
l’action en garantie contre l’éviction. L’acheteur ne disposera donc pas du
délai de droit commun (quinze ans, art. 402 COC).


C’est ce qui justifie que dans la pratique les parties recourent à la
stipulation de clauses de non-concurrence encore appelées clauses de
non-rétablissement. La validité de ces clauses ne pose pas de difficultés si
elles sont limitées soit dans le temps soit dans l’espace, conformément à
l’alinéa 2 l’article 118 COC.


Ces clauses mettent à la charge du vendeur une obligation de ne pas
faire soumise quant à son inexécution à l’article 276 COC qui permet au
créancier d’obtenir la condamnation du débiteur à des dommages intérêts du seul
fait de la contravention et de se faire,en outre, autoriser à supprimer, aux
dépens du débiteur, ce qui a été fait contrairement à l’engagement.


La transmissibilité de la clause doit être considérée du côté du
débiteur (transmissibilité passive) et du côté du créancier (transmissibilité
active).


Il ne semble pas que la clause de non concurrence soit transmissible
aux héritiers du vendeur en raison de son caractère personnel. La clause permet
de protéger l’acheteur contre le vendeur qui tente de reprendre sa clientèle.
L’héritier qui se rétablit ne reprend pas sa propre clientèle.


S’agissant de la transmissibilité passive, la clause de non concurrence
peut être considérée comme un accessoire attaché au fonds, son bénéfice se
transmet donc aux sous acquéreurs successifs.





b- Les obligations de l’acheteur et les
garanties de paiement du vendeur



Deux obligations pèsent sur l’acheteur : prendre possession du
fonds et payer le prix, cette dernière obligation étant son obligation
principale.


Lorsque le prix est payable au comptant, l’acheteur doit attendre
l’écoulement du délai d’opposition avant de le verser au vendeur. La vente peut
aussi être consentie à crédit. Des garanties sont en conséquences offertes au
vendeur. Il s’agit du privilège du vendeur et de l’action résolutoire


1- Le privilège du vendeur ( articles
205 à 216 CC)
: C’est une sûreté réelle mobilière qui permet
au vendeur impayé d’être satisfait du prix de la vente par préférence aux
autres créanciers seraient-ils nantis. C’est un privilège spécial qui ne figure
pas dans la liste de l’article 200 CDR. En l’organisant le législateur s’est
inspiré du droit français qui a retenu en la matière un mécanisme que notre droit ignore ; le
privilège du vendeur d’immeuble (art. 2103/1° C.civ.) C’est un privilège qui se
conserve par une inscription prise par le bénéficiaire au bureau des
hypothèques.


Dans un esprit analogue, le code de commerce exige que pour être
opposable aux tiers, le privilège du vendeur du fonds de commerce doit répondre à deux exigences de forme. Il
faut d’abord que la vente ait été constatée par un acte sous seing privé dûment
enregistré (la référence à l’acte authentique a été implicitement abrogée par
la loi de 2003 ajoutant l’article 189 bis CC). Il faut ensuite que le privilège
soit inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de première
instance dans le ressort duquel le fonds de commerce est exploité. (art. 205
CC)


L’inscription doit être prise même en cas de jugement déclaratif de
faillite dans la quinzaine de l’acte de vente. (art. 206 al. 1er) A l’appui de sa demande le vendeur présente
au greffe du Tribunal l’un des originaux de l’acte de vente auquel sont joints
deux bordereaux qui comprennent les mentions relatives à l’identité des parties
à l’acte de vente, le prix avec l’indication distincte pour le matériel et la
marchandise d’une part et les éléments incorporels d’autre part, la désignation
du fonds et une élection de domicile par le vendeur dans le siège du tribunal
de situation du fonds. (art. 207)


La violation de la condition relative au délai dans lequel
l’inscription doit être prise est sanctionnée par la nullité qui peut être
invoquée par tout intéressé et même par le débiteur (art. 206 al. 1 et 2).


L’omission relative aux mentions devant être portées sur le bordereau
conformément à l’article 207 CC
n’entraîne la nullité de l’inscription que lorsqu’il en résulte un dommage pour
les tiers seuls habilités à la demander. Le juge peut selon la nature et
l’étendue du préjudice annuler l’inscription ou en réduire l’étendue. (art.209)


L’inscription régulièrement accomplie prime toute autre prise du chef de l’acquéreur et notamment
celle prise par le créancier nanti. Elle est opposable à la faillite de
l’acquéreur (art. 206 al. 3).


Elle conserve le privilège pendant dix ans à compter du jour de sa
date. Son effet cesse si elle n’a pas été renouvelée avant l’expiration de ce
délai. Elle garantit au même rang que le principal deux années d’intérêts.(art.212)


Le privilège confère au vendeur un droit de préférence et un droit de
suite.


Le droit de préférence est cependant réduit quant à son
assiette. Celle-ci ne porte pas de plein droit sur tous les éléments du fonds.
En effet , à défaut de stipulation contraire, le privilège ne grève que les
éléments qui sont considérés les plus importants du fonds à savoir l’enseigne ,
le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.


Mais l’efficacité du droit de préférence est réduite en raison de la
dérogation au principe de l’indivisibilité des sûretés qui veut que toute
sûreté garantisse la totalité de la dette. En effet , le privilège est divisé
en trois fractions qui grèvent les éléments incorporels le matériel et les
marchandises. C’est ce qui explique l’exigence
par l’article 205 al. 3 CC l’établissement dans l’acte de vente de prix
distincts pour chacun de ces éléments.
Le privilège du vendeur garantit chacun de ces prix ou ce qui en reste dû. Il
s’exerce distinctement sur le prix de revente de chacune de ces catégories et
aucune compensation de l’une à l’autre n’est possible.


Les paiements partiels autres que les paiements comptant s’imputent
nonobstant toute stipulation contraire d’abord sur le prix des marchandises ,
ensuite sur le prix du matériel. (205 al. 5) La raison en est qu’il convient de
libérer les éléments du fonds d’autant plus vite qu’ils présentent une plus
grande liquidité.


Le privilège confère un droit de suite au vendeur (art. 250 CC) qui lui permet de saisir et
vendre le fonds en quelques mains qu’il passe et en quelque lieu qu’il se
trouve.


Le tiers acquéreur peut, comme en matière d’hypothèque, purger, c’est à
dire faire disparaître le privilège en payant le premier vendeur. Il doit à cet
effet avant les poursuites ou dans les quinze jours de la sommation de payer à
lui faite et à peine de déchéance accomplir les formalités de l’article 250 CC.
IL doit pour ce faire notifier aux
créanciers inscrits à leurs domiciles élus les données relatives notamment à
l’identité du vendeur, au fonds et à son contenu, aux charges qui le grèvent et
la déclaration qu’il est prêt à acquitter sur-le-champ les dettes inscrites
jusqu’à concurrence de son prix. Tout
créancier inscrit qui estime que le prix est insuffisant peut faire une surenchère
du dixième
calculée sur la valeur des éléments incorporels (art. 251) qui
n’est pas à confondre avec la surenchère du sixième par les créanciers
consécutive à la publicité de la vente amiable au journal officiel).


Le privilège du vendeur présente un grand intérêt pratique en ce qu’il
peut être cédé en même temps que la
créance du solde du prix qu’il garantit. Il peut aussi faire l’objet d’une
subrogation au profit du tiers qui règle le vendeur. Dans les deux cas,
l’inscription doit être complétée par une inscription en marge (art.210 ).


Enfin , lorsque des effets de commerce sont créés en représentation de
la créance garantie (effets de fonds) , l’article 211 CC précise que le
bénéfice de la sûreté est transmis aux porteurs successifs. Il faut toutefois
que l’acte de vente prévoie expressément la création de ces effets.





2- L’action résolutoire


Elle est régie par les articles 220 et suivants du code de commerce.
Elle est ouverte au vendeur dans les conditions du droit commun (art.273 COC)
ou en vertu d’une clause expresse.


- L’action résolutoire au sens de l’article 273 COC est
limitée aux seuls éléments qui font partie de la vente.


L’article 220 al. 2 interdit l’exercice de cette action au préjudice
des tiers (créanciers nantis du chef de l’acquéreur) après extinction du
privilège. Cette solution peut être source de difficulté dans notre droit dans
la mesure où contrairement au droit français, notre législateur n’exige pas que
pour produire effet, l’action résolutoire doive être mentionnée et réservée
expressément dans l’inscription.(art. 2 al. 2 de la loi du 17 mars 1909). C’est
ce qui laisse entendre qu’à défaut de l’inscription régulière du privilège du
vendeur l’action résolutoire ne peut pas être exercée au préjudice des tiers.
Elle peut en revanche être exercée conformément au droit commun lorsque
l’acquéreur n’a pas de créanciers nantis et lorsqu’il n’a pas revendu le fonds.


Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit la notifier aux
créanciers inscrits dans leurs domiciles élus. Le jugement ne peut intervenir
qu’un mois après cette notification.
L’article 221 CC règle l’essentiel des effets de la résolution. Le vendeur doit
reprendre tous les éléments qui font partie de la vente et même ceux pour
lesquels son privilège et l’action résolutoire sont éteints. Mais il ne reprend
la marchandise qu’à concurrence du prix de la vente.


-Au cas où une clause résolutoire faute de paiement du prix a
été stipulée ou lorsque la résolution a été décidée à l’amiable , le vendeur
doit par acte extra-judiciaire notifier aux créanciers dans leurs domiciles
élus la résolution intervenue ou consentie qui ne devient effective qu’un mois
après cette notification.


- Lorsque la vente du fonds de commerce est poursuivie aux enchères
publiques
, le poursuivant doit notifier aux précédents vendeurs par acte
extra-judiciaire que faute d’exercer l’action résolutoire dans le mois de la
notification ils seront déchus du droit de l’exercer.


L’article 225 CC prévoit que l’action résolutoire est opposable à la
masse de la faillite. Mais l’action résolutoire risque de devenir une garantie
illusoire avec la loi du 17 avril 1995 dans la mesure où l’article 46 de cette
loi interdit au créancier d’agir en résolution du contrat lorsque le débiteur l’acquéreur faillit à ses
engagements financiers.





SECTION II :
L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE EN SOCIETE



Vente et apport
en société sont deux opérations de même nature. Elles emportent toutes deux
cession du fonds à titre onéreux. Seul le mode de rémunération diffère. La
contrepartie est représentée dans la vente par un prix (l'équivalent
monétaire). Dans l'apport en société elle est représentée par des parts
sociales ou par des actions. L'apport en société d'un fonds de commerce permet
de répondre à des préoccupations diverses dont notamment celle de développer
l'affaire du commerçant individuel ou encore celle de limiter sa responsabilité et lui permettre de soustraire son patrimoine personnel aux
risques de l'exploitation. La jurisprudence se montre à cet égard assez
libérale. Le propriétaire du fonds de commerce peut résilier le bail qui le lie
au propriétaire des murs , faire de son fonds un apport à une société
nouvellement créée et se faire restituer le fonds après dissolution de ladite
société pour l'exploiter dans le même local en vertu du nouveau bail conclu
entre la société dissoute et le propriétaire des murs[5].


L'apport du fonds
de commerce peut être fait soit à une société que le commerçant crée
spécialement à cet effet, soit à une société déjà existante. La société peut
être aussi bien une société de personnes qu’une société de capitaux, une
société unipersonnelle ou une société pluri-personnelle.


Mais une telle
opération risque de dépouiller les créanciers de l'apporteur de leur garantie
dans la mesure où la contrepartie n'étant pas un prix, ils ne pourront faire ni
opposition ni surenchère du sixième. C'est ce qui justifie l'adoption par le
législateur dans l'article 228
C.C. de dispositions spéciales à l'apport d'un fonds de
commerce à une société. Elles concernant la publicité de l’opération (§ 1) ,
l’inscription des créances (§2) et
l’option des associés (§3).
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ÚÏÏ ÇáÑÓÇÆá ÚÏÏ ÇáÑÓÇÆá : 4992
ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ ÊÇÑíÎ ÇáãíáÇÏ : 29/06/1975
ÇáÚãÑ ÇáÚãÑ : 41
ÇáãæÞÚ ÇáãæÞÚ : http://mousalawyer.4ulike.com/
ÇáÚãá/ÇáÊÑÝíå ÇáÚãá/ÇáÊÑÝíå : ãÍÇã
ÇáÓøñãÚóÉ ÇáÓøñãÚóÉ : 34
äÞÇØ äÞÇØ : 9989
ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá ÊÇÑíÎ ÇáÊÓÌíá : 07/06/2008

ãõÓÇåãÉãæÖæÚ: ÑÏ: DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTS LE FONDS DE COMMERCE   ÇáËáÇËÇÁ íäÇíÑ 19, 2010 12:51 pm

§1 . Publicité


La publicité est,
en principe, la même que celle requise lorsqu'il s'agit d'une vente. Les termes
de l'article 190 C.C.
sont à cet égard non équivoques : toute cession telle que définie à l'article
190 sera publiée. La publication doit être faite dans un quotidien et au
journal officiel. Ceci vaut pour le cas où l'apport est fait à une société déjà
constituée. Mais cette règle semble recevoir exception lorsque la société à
laquelle l'apport du fonds de commerce a été fait est nouvellement constituée.
Dans ce cas la publicité de l'acte constitutif de société, étant obligatoire,
elle semble suffisante[6]. Mais encore faut-il que l'acte de société, les statuts, qui constate
l'apport contienne toutes les mentions requises par l'article 190 C.C. sous peine des
sanctions qui frappent leur omission ou leur inexactitude[7].





§.2 - l'inscription des créances


L'article 228C.C. distingue selon qu'il
s'agit d'une société déjà constituée ou d'une société nouvellement constituée.


Dans la première
hypothèse les créanciers non inscrits de l'associé qui a fait apport du
fonds à la société doivent faire une
déclaration au greffe du tribunal de situation du fonds dans les quinze jours
de l'acte d'apport au journal officiel. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une
société nouvellement constituée tout créancier de l'associé qui a fait l'apport
doit dans les quinze jours de la publication de l'acte de société déclarer au
greffe du tribunal dans lequel le dépôt de l'acte a eu lieu, sa qualité de
créancier et le montant de sa créance.


Cette procédure
spéciale dite de "déclaration de créances" a pour but de protéger les
créanciers de l'apporteur. Elle a, d'un autre
côté, pour effet de porter à la connaissance des coassociés le passif
grevant éventuellement le fonds.





§3. L'option des associés


Dans les quinze
jours qui suivent l'expiration du délai de déclaration les associés peuvent
demander en justice soit l'annulation de l'apport, s'il s'agit d'une société
déjà constituée, soit l'annulation de la société si c'est le cas d'une société
nouvellement formée. Le juge dispose à cet égard d'un pouvoir d'appréciation
pour prononcer ou non la nullité[8].


Si les associés
ne demandent pas la nullité dans le délai ou si celle-ci n'est pas prononcée,
la société est tenue solidairement avec le débiteur principal (l'apporteur du
fonds de commerce) du paiement du passif déclaré dans le délai imparti et
dûment justifié. On estime dans ce cas que la société acquiert le fonds de
commerce comme une universalité[9].


Si le commerçant
peut céder son fonds de commerce, il peut aussi choisir d’en confier
l’exploitation à un tiers au moyen d’un contrat de location gérance.





SECTION
III : LA
LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE (GERANCE LIBRE)






Généralités. Le législateur qui la réglemente
dans les articles 229 à 235 CC ne définit pas la location-gérance. On peut ,
cependant à partir de ces dispositions
la définir dans ces termes: c'est tout contrat ou convention par
lesquels le propriétaire du fonds de
commerce en concède totalement ou partiellement l'exploitation, pour une
période déterminée et moyennant un loyer, à une autre personne, dénommée
gérant, qui exploite le fonds loué à ses
risques et périls
[10].
Apparue aux alentours de la seconde guerre mondiale, la location-gérance
était traitée comme un mode de placement
au même titre que l'immobilier. Mais bien vite elle était devenue un
mode de spéculation qui a incité le législateur français à intervenir pour la
réglementer d'une manière rigide[11].


La location-gérance présente une utilité évidente dans la mesure où elle
permet, par exemple, à un mineur de conserver le fonds dont il a hérité et
qu'il ne peut pas exploiter personnellement ; à un commerçant âgé ou
malade d'en conserver la valeur en l'exploitant par l'intermédiaire du gérant
et à celui-ci, généralement sans fortune, de travailler pour son propre compte
dans l'espoir de devenir un jour
propriétaire à son tour d'un fonds de commerce.


S’inspirant du droit français le législateur de 1959 a cependant été plus
souple que son homologue français. Cela apparaît tant au stade des conditions
(§1) qu' à celui des effets de la location-gérance (§2).





§1-
Les conditions de la location-gérance






A- Les conditions de fond


La loi ne prévoit aucune condition particulière, ce qui suppose que
comme tout contrat, le contrat de location-gérance obéit aux conditions de
droit commun à savoir la capacité, le consentement, l'objet et la cause.


Le locataire gérant doit avoir la capacité commerciale. Cela va de soi
du moment que l'article 231 CC dispose qu'il a la qualité de commerçant. Il en
est de même pour le loueur[12]. Si ce dernier est un incapable mineur ou majeur c'est par
l'intermédiaire de son représentant légal ou de son tuteur que la location-gérance
va être donnée.


L'objet du contrat est constitué par le fonds de commerce et le loyer.
On retrouve concernant l'exigence d'un fonds de commerce la condition relative
à l'existence d'une clientèle réelle, certaine et personnelle. Le contrat qui
aurait pour objet la location d'un local simplement aménagé en vue d'une
certaine activité mais qui n'a pas
encore été effectivement exploité est un bail d'immeuble et non un contrat de
location-gérance. Il y a lieu
d'appliquer ici les règles de droit commun relatives à la nullité pour défaut
d'objet et celles relatives à la conversion de l'acte nul.


A défaut de dispositions spéciales, ce sont les règles du droit commun
du bail qui s'appliquent aux loyers en matière de location-gérance.( art.734 et
735 COC) .





B- Les
conditions de forme et de publicité






a- Forme


En prévoyant que « tous les contrats relatifs au fonds de
commerce » doivent être rédigés par les rédacteurs et dans la forme
indiqués par ce texte à peine de nullité absolue l’article 189 bis CC fait de
l’acte de location-gérance du fonds de commerce un acte solennel. Avant la loi
du 28 avril 2003 , aucune condition de forme n’était exigée pour la validité de
l’acte, mais l’écrit était néanmoins nécessaire en vue de la réalisation des
formalités de publicité.





b- Publicité


La loi impose une double publicité. L'une est relative au contrat,
l'autre intéresse les parties à l'acte.


Le contrat de location-gérance doit, dans la quinzaine de sa date, être
publié sous forme d'extrait dans un journal quotidien et dans le journal
officiel.


Dans le même délai, le loueur doit soit se faire inscrire au registre du
commerce s'il ne l'était pas déjà; soit modifier son inscription personnelle
s'il est déjà inscrit avec, dans les deux cas, la mention expresse de la mise
en location. Le locataire est tenu d’informer les tiers de sa qualité.
L’article 232 CC lui impose à cet effet de mentionner cette sur tous les
documents relatifs à son activité, sous peine d’amende


La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité.


On peut se demander si la tacite reconduction doit donner lieu aux mêmes
mesures de publicité. Juridiquement , une réponse affirmative se justifie car à
chaque fois se forme un nouveau contrat même si en pratique cette solution s'avère
coûteuse et entraîne pour le loueur une obligation solidaire aux dettes
contractées par le locataire jusqu' à l'accomplissement de la publicité.
Il n'y a donc pas lieu à distinguer entre reconduction tacite et
reconduction expresse. Cette analyse se trouve d'ailleurs consolidée par l'article 9 de la LRC qui exige que la demande
d'immatriculation indique "7°-En cas
de location-gérance … l'indication que le contrat est renouvelable par
tacite reconduction
".


La sanction de l'inobservation des mesures de publicité n'est pas la
nullité du contrat de location-gérance (v. dans ce sens Cass.
civ. n°23485 du 29 mai 1991 B. 124). Mais elle n'en est pas moins grave pour le loueur. L'article 234 CC
prévoit à cet effet que jusqu' à la publication du contrat le loueur est
solidairement responsable avec le locataire des dettes contractées par celui-ci
à l'occasion de l'exploitation du fonds. En outre l'article 61 al. L RC précise
que le commerçant inscrit qui concède l'exploitation de son fonds sous forme de
location-gérance ne peut opposer la cessation de son activité commerciale pour
se soustraire aux actions en responsabilité dont il peut faire l'objet du fait des obligations contractées par son
successeur que du jour où a été opérée la mention concernant la
location-gérance.





§2.
Les effets de la location-gérance



Le contrat de location-gérance a des implications non seulement sur le
statut de chacune de ses parties
(A) mais aussi sur les rapports entre
les parties elles-mêmes (B) et sur les rapports de celles-ci avec les tiers
(C).





A-Effets
sur le statut des parties



Aucun texte ne dispose que le loueur cesse d'avoir la qualité de
commerçant. Au contraire, les dispositions relatives à la publicité du contrat
de location-gérance autorisent à penser que le loueur peut soit cesser son
activité soit la continuer. L'essentiel est de porter à la connaissance des
tiers que le fonds de commerce en question a été donné en location-gérance. On
peut ainsi remarquer que la location-gérance n'est pas seulement un moyen au
service du commerçant au crépuscule de sa carrière mais aussi un moyen de
développement de l'activité du commerçant entreprenant. De son côté, le
locataire devient commerçant avec tous les droits et obligations qui en
découlent. Il exploite le fonds à ses risques et périls, c'est donc lui qui
supporte les évolutions défavorables du chiffre d'affaires du fonds.





B-Les
effets du contrat entre les parties



En l'absence de règles spécifiques applicables à la location-gérance ce
sont les stipulations du contrat qui déterminent les droits et devoirs de
chacun. A défaut, ce sont les dispositions du droit commun du bail adaptées aux
particularismes de ce contrat qui recevront application. Sachant que selon le
droit commun le locataire doit payer les
loyers et conserver la chose louée et en user sans excès ni abus suivant sa
destination naturelle ou conventionnelle (art.767 COC), ce sont ces mêmes
obligations qui pèsent sur le gérant. On
notera, pour plus de précision concernant la deuxième de ces obligations, que
le locataire doit exploiter le fonds en
bon père de famille : conserver le mobilier et le matériel, garnir le fonds de
marchandises, etc.


Le loueur garantit au locataire une jouissance paisible du fonds. Il
doit notamment s'abstenir de lui faire concurrence
(Comp. Art. 747 et s. COC).


A la fin du contrat les parties peuvent en décider le renouvellement
exprès ou le reconduire tacitement. Mais aucun droit au renouvellement, aucune
indemnité d'éviction ne sont reconnus
en faveur du locataire lorsque le loueur décide de reprendre le fonds en
fin de bail. Le locataire-gérant ne peut pas non plus prétendre à une indemnité
compensatrice du fait de la plus-value qu'il a apportée au fonds. Une situation
particulière est cependant envisagée par l'article 35 de la loi de 1977 sur les
baux commerciaux. Elle s'applique lorsque le propriétaire du fond est en même temps propriétaire des murs. (v.
supra sur le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction ).





C-Effets
à l'égard des tiers



Le code de commerce ne règle que
les rapports des parties avec les créanciers pour dettes d'exploitation (a). Il
n'envisage pas la situation du locataire-gérant vis-à-vis des contractants du
loueur (b).





a-Les
droits des créanciers pour dettes d'exploitation



Les créanciers sont d'abord ceux du loueur et ceux du locataire-gérant
ensuite.





1-Dans le
délai de trois mois de la publication du contrat de location-gérance au journal
officiel et à peine de forclusion, les créanciers du loueur ont la
possibilité de demander au tribunal de la situation du fonds de déclarer
l'exigibilité immédiate des créances afférentes à l'exploitation du fonds. Le
tribunal peut faire droit à cette demande s'il estime que la location met en
péril le recouvrement de ces créances.





2- les
créanciers du locataire-gérant
bénéficient d'une double faveur. D'une part
le loueur est, jusqu'à la publication du contrat, responsable solidairement
avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l'occasion de
l'exploitation du fonds (art.234 CC). D'autre part l'alinéa 2 de l'article 61
LRC prévoit une responsabilité personnelle pour les dettes contractées
par son successeur dans l'exploitation du fonds. Le loueur ne peut se
soustraire à cette obligation en opposant la cessation de son activité que du
jour où a été opérée la mention sur le registre du commerce de la
location-gérance.





b-La
situation du locataire-gérant vis-à-vis des contractants du loueur



A l'égard du propriétaire des murs le locataire-gérant n'est - de
disposition expresse de la loi - ni cessionnaire, ni sous-locataire du bail de
l'immeuble. Il n'a donc aucun droit à l'égard du bailleur de l'immeuble, il ne
peut pas prétendre au renouvellement du bail .


Lorsque le fonds donné en location-gérance est vendu, soit par le
propriétaire du fonds soit par les créanciers inscrits, on se demande si
l'acquéreur est tenu de respecter la location-gérance si elle est antérieure à
la vente.


En principe il ne devrait pas y avoir d'hésitation sur l’application de
la théorie générale des obligations ou le droit spécial des contrats. En vertu
de l'article 241 COC l'acquéreur est un ayant droit du vendeur, il est obligé
par le contrat de son auteur. De plus, l'article 798 COC dispose clairement que
le contrat de louage n'est pas résolu par l'aliénation volontaire ou forcée de
la chose louée. Le nouveau propriétaire se subroge dans les droits et
obligations de son prédécesseur. Il faut et il suffit pour que la relation
continue que le bail en cours ait une date certaine antérieure à l'aliénation
et qu'il ait été fait sans fraude[13].





SECTION
IV : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE



Généralités.- Le nantissement de fonds de commerce est
une sûreté réelle mobilière sans déplacement, c'est-à-dire sans transfert de
possession, qui permet notamment lorsque le fonds a une grande valeur d'obtenir
les crédits nécessaires au financement de son exploitation. Le nantissement de
fonds de commerce est né de l'imagination de la pratique qui devait combiner
l'idée de gage et l'absence de dépossession. En effet, en droit commun le gage
nécessite une dépossession du débiteur (art. 212 CDR). Appliquée au fonds de
commerce, cette dépossession s'avère incompatible avec la nécessité de son
exploitation. C'est une loi du 1er mars 1898, profondément modifiée par la loi
du 17 mars 1909, qui a réalisé en France cette conciliation. En reprenant les
dispositions de cette loi dans les articles 236 à 240 C.C. le législateur a
élaboré un régime spécifique au nantissement conventionnel du fonds de commerce
fonctionnant comme une véritable hypothèque mobilière (§1). En outre, pour
faciliter l'acquisition par le commerçant de l'outillage et du matériel
d'équipement un nantissement spécial est prévu par la loi …. du (§2).





§1. Le
nantissement conventionnel






A.Conditions
du nantissement



a. Forme et publicité


1- Forme : L’article 238 CC prévoit que contrat de nantissement
doit être constaté soit par acte authentiquesoit paracte sous
seing privé. L’option pour l’une de ces formes n’est plus permise depuis la loi
du 28 avril 2003 qui a ajouté l’article 189 bis
du CC dont la formule en des termes généraux (« tous les actes
relatifs au fonds de commerce … » imposent le recours à peine de nullité à
l’acte sous seing privé établi par les rédacteurs et sous les conditions
indiqués par le texte. L’article 189 bis du code de commerce a donc
implicitement abrogé la disposition de l’article 238 du même code relative à la
possibilité de recourir à la forme authentique.


L'acte de nantissement doit en outre être enregistré. (article 238 C.C.)


2- Publicité : Le nantissement doit être inscrit sur un registre
public
au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité. (art. 238 al. 2 CC).
La formalité de l’inscription n’est pas destinée à assurer l’opposabilité du
nantissement vis à vis des tiers.L'inscription doit être prise à peine de nullité
du nantissement
dans le délai d’un
mois de la date de l'acte constitutif. Cette nullité peut être invoquée
par tout intéressé et même par le débiteur. L’alinéa 3 de l’article 239 qui
prévoit cette précision a été ajouté par la loi du 20 juin 2000 tend à inciter
le créancier à réaliser cette mesure de publicité.


Si le nantissement porte sur
des succursales du fonds de commerce une
inscription doit être prise dans le même délai au greffe du tribunal dans le
ressort duquel se situe chacune des succursales comprises dans le
nantissement.(art. 238 al. 3)


L'inscription a effet à partir de sa date (art. 238) le privilège
s'établit par le seul fait de l'inscription. Le législateur ne se prononce pas
sur la durée de l'inscription, ce qui laisse supposer qu'elle dure autant que
dure le nantissement ( par un raisonnement par
analogie à partir des règles de l'hypothèque).


Contrairement au privilège du vendeur, le nantissement du fonds de
commerce est inopposable à la masse. Ainsi, et en application des articles 239
alinéa 2 , 462 et 463 C.C,
le nantissement fait par le commerçant
pendant la période de cessation des paiements ou dans les vingt jours
précédents doit être déclaré inopposable à la masse. Le nantissement peut
être déclaré inopposable si le cocontractant du commerçant savait qu'il était
en état de cessation des paiements.





b. conditions de fond


Ce sont celles relatives à l'assiette du nantissement. L'article 237 al.
1er C.C. précise quels sont les éléments
qui seuls peuvent être compris dans le nantissement, ce qui laisse entendre
qu'il y a des éléments qui ne peuvent pas l'être. C'est ainsi que l'enseigne et
le nom commercial, la clientèle ou l'achalandage
font partie du nantissement. Un nantissement serait en effet nul en l'absence
de clientèle qui est de l'essence même du fonds de commerce. La Cour de cassation admet
cependant que le nantissement d'un fond de commerce en constitution est
valable.


S'il existe, le droit au bail peut faire partie du nantissement. Il en
est de même pour le mobilier commercial, le matériel et l'outillage servant à
l'exploitation du fonds. Enfin, sont compris dans le nantissement les droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique. Lorsque l'acte n'en précise
pas l'assiette, le nantissement est limité aux principaux éléments incorporels
à savoir, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l'achalandage.


Le nantissement peut aussi porter sur les succursales du fonds qui doivent,
dans ce cas, être désignées par l'indication précise de leurs sièges.


Sont par conséquent exclues les marchandises et les créances. Ce qui ne
veut pas dire que le commerçant ne peut pas les donner en gage. Il doit
cependant s'en dessaisir dans les conditions du droit commun.





§2.
Effets du nantissement



A. Effets à l'égard des créanciers
chirographaires
.
L'inscription d'un nantissement peut rendre exigibles leurs créances
antérieures qui ont pour cause l'exploitation du fonds (art.241 al. 5).


B. Effets à l'égard du créancier nanti


Le nantissement confère aussi et surtout au créancier nantiune
sûreté réelle. Comme le privilège du vendeur, le nantissement donne au
créancier nanti un droit de préférence et un droit de suite à côté de garanties
supplémentaires.


a. Le droit de préférence donne au créanciers inscrit le droit d'être
payé avant tout autre[14]. Il a le droit, en application de
l'article 244 C.C.,
lorsque le débiteur ne rembourse pas à l'échéance de faire vendre le fonds.


Dans la
distribution du prix, le créancier nanti est préféré aux créanciers
chirographaires et aux créanciers dont le nantissement est postérieur. Les
créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. Mais le créancier
nanti est primé par le superprivilège des salariés, le privilège général des
frais de justice et les privilèges généraux du Trésor.



b.Le
droit de suite
est
le droit pour le créancier nanti de faire vendre le fonds en quelques mains
qu'il se trouve. C'est là une exception à la règle de l'article cdr , en matière de meubles possession vaut
titre. L'acquéreur peut éteindre le droit de suite par la procédure de purge
(art.250). De son côté, le créancier peut faire la surenchère du dixième s'il
estime que le prix est insuffisant( art.251 et s.)


c.La loi
offre par ailleurs des garanties supplémentaires . En dehors du droit
d'être informé de l'action résolutoire du vendeur (art.222), les garanties
supplémentaires sont les mêmes que celles dont le vendeur dispose: droit d'être
informé en cas de déplacement du fonds avec toutes les conséquences qui
découlent de l'information ou de son défaut,
droit d'être informé de la résiliation du bail[15]
et, enfin, droit de demander la vente de la totalité du fonds lorsque
seule est poursuivie la vente d'un ou de plusieurs de ses éléments (art.248).


§2. Le
nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement




compléter).










[1] Pédamon, op.cit. n°266 ; Ripert et
Roblot par Germain , op.cit. n° 611.






[2] Loi n ° 2000-61 du 20 juin 2000.






[3] La loi française de 1909
renvoie pour la procédure de surenchère du sixième aux règles régissant la surenchère
du dixième (art.23 de la même loi.)






[4] Art.5 al.2 de la loi
française du 17 mars 1909.






[5] Cass. civ. n°
3644 du 21 jan. 1982 RJL 1983 n°3 p.92






[6] *** cass.civ.n°
2423 du 17 fév. 1982 B.I, 1982 , 381. Dans cet arrêt la cour de cassation ne se
réfère pas à l'article 190 cc mais elle admet clairement , en application des
articles 179, 189, cc , 205 et 220 coc, que la publicité des statuts suffit
pour rendre l'apport en société du fonds de commerce opposable aux tiers.






[7] Comp. Pédamon,
Op. cit., n°282.






[8] De Juglart et
Ippolitio, Op.cit., n°219.






[9] De Juglart et
Ippolito, Op.cit., n°219.






[10] Comp. Art. 1er de la
loi du 20 mars 1956.






[11] Décret du 22 septembre
1953.






[12] Le législateur n'exige
pas , à la différence du droit français , l'exercice préalable du commerce par
le loueur pendant une durée minimale ( sept ans).






[13] V. pour une solution
opposée en droit français: Pédamon, op.cit., n°318 ; Ripert et Roblot par Germain, Op.cit. n°568 ; De Juglart et
Ippolito, Op. cit. n°236. La solution est justifiée par l'absence de
disposition spéciale dans la loi relative à la location-gérance qui serait
l'équivalent de l'article 1743
C.civ. ( art. 798 COC).


áÇÍÙ ÇáÞÑÇÑ 14332 22-4-87 ä 202 Íæá ÊßííÝ ÇáÚáÇÞÉ æßÇáÉ ÍÑÉ.






[14] Cass.civ. n°11446 du 3
juin 1985 RJL 1985 n°3 p.78






[15] Cass.civ. n° 7689 du 20
juin 1983 B.II, 146.

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