مكتب محمد جمعه موسى للمحاماه
مرحبا بك معنا و نتمنى أن تكون من أعضاء منتدانا
و تساهم معنا ليستفيد الجميع ، و شكرا لك

مكتب محمد جمعه موسى للمحاماه

منتدى للخدمات القانونيه
 
البوابةالرئيسيةاليوميةس .و .جبحـثقائمة الاعضاءالمجموعاتالتسجيلدخول
محمد جمعه موسى للمحاماه *جمهوريه مصر العربيه  -  محافظه البحيره - رشيد *01005599621- 002-01227080958-002 خدمات قانونيه استشارات تسويق عقارى  http://dc184.4shared.com/img/177668446/1a57757b/Egypt.gif?sizeM=3        
 
      Mohamed goma Mousa - Egypt - albehara - Rashid -   Legal Consulting - Services - Marketing mortgage 




شاطر | 
 

  حتمية السلطة التقديرية للإدارة وإتجاهات القضاء السوداني في رقابتها بقلم د. يوسف حسين محمد البشير أستاذ/ القانون المساعد بكلية القانون-جامعة النيلين

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
Admin



الدوله الدوله : مصر
الجنس الجنس : ذكر
الابراج الابراج : السرطان
الأبراج الصينية الأبراج الصينية : القط
عدد الرسائل عدد الرسائل : 4992
تاريخ الميلاد تاريخ الميلاد : 29/06/1975
العمر العمر : 41
الموقع الموقع : http://mousalawyer.4ulike.com/
العمل/الترفيه العمل/الترفيه : محام
السٌّمعَة السٌّمعَة : 34
نقاط نقاط : 9989
تاريخ التسجيل تاريخ التسجيل : 07/06/2008

مُساهمةموضوع: حتمية السلطة التقديرية للإدارة وإتجاهات القضاء السوداني في رقابتها بقلم د. يوسف حسين محمد البشير أستاذ/ القانون المساعد بكلية القانون-جامعة النيلين   الثلاثاء يونيو 29, 2010 4:02 pm

بسم الله الرحمن الرحيم


حتمية
السلطة التقديرية للإدارة



وإتجاهات القضاء
السوداني في رقابتها



بقلم


د. يوسف حسين محمد
البشير



أستاذ/ القانون المساعد
بكلية القانون-جامعة النيلين






تنص المادة
(23ج) من قانون القضاء الدستوري والإداري لسنة 1996م، على إشتراط قبول
الطعن في
القرار الإداري إذا لم يكن مبنياً على سلطة تقديرية لمن أصدره.


هذا النص
مستحدث لم يرد في القوانين السابقة التي تنظم الطعن في القرار الإداري في
السودان،
وهو غريب حتى في القانون القاري ونظام مجلس الدولة، الذي بدأ القانون
السوداني
يميل لاستلاف كثير من نصوصه فيما يتعلق بالطعن في القرارات الإدارية.


والذي ينظر
لنص المادة (23ج) من القانون السالف الذكر نجد يحتوي على شرط جوهري إذا
تحقق لا
تقبل طلبات الطعن في القرار الإداري، ويتركز هذا الشرط على صدور القرار
الإداري
مبنياً على سلطة تقديرية لمن أصدره، وفي رأينا إن هذا النص في ظاهره يمكن
أن يحمل
تفسيراً مؤداه أن يقف القضاء مكتوف الأيدي دون أن يراقب سلامة استعمال
السلطة
التقديرية، إذا ما خالفت الإدارة القانون في ظل سلطتها التقديرية، وإذا
نظرنا
أيضاً إلي حرفية النص يدور في الذهن سؤال: كيف يتسنى لقاضي في مرحلة تصريح
العريضة
"الدعوى" معرفة ما إذا كان القرار مبنياً على السلطة التقديرية، لمن
أصدره دون أن يسمع الدعوى كاملة.


و لا نجد
مثل هذا الشرط لقبول دعوى الإلغاء في النصوص التي تنظم الطعون الإدارية في
مجلس
الدولة الفرنسي والمصري، فكان على المشرع ألا يخرج عن المألوف ويترك مسألة
السلطة
التقديرية خارج النصوص يستأنس بها عند نظر الطعن وما إذا كان هنالك مبرر
لتدخل
القاضي أو امتناعه عن التدخل تاركاً ملاءة القرار للإدارة.


وحسناً فعل
المشرع حين تراجع عن هذا النص، فعدل قانون القضاء الدستوري والإداري
(تعديل1999م)
فأعاد صياغة المادة (23) وتخلى عن اشتراط ألا يكون القرار مبنيا\ص على
السلطة التقديرية
لمن أصدره.


ومن أجل
إزالة الغموض الذي يكتنفه هذا النص في فقه السلطة التقديرية في القانون
المقارن.


لفهم السلطة
التقديرية لابد من مقارنتها بالاختصاص المقيد، فالسلطة التنفيذية عندما
تقوم
بنشاطها تجد نفسها أمام أمرين[1]:


الأمرين: أن
يحدد لها القانون سلفاً الطريق الذي يجب عليها إتباعه بأن ينص على الشروط
الواجب
توافرها حتى تستطيع إصدار القرار الإداري، وفي هذه الحالة لا يكون للإدارة
حرية
تقدير ملاءمة القرار الإداري، أي القاعدة هنا ليست اختيارية، كما لو قرر
القانون
حكماً واحداً في كل حالة تتوافر فيها شروط معينة، فهنا يكون القانون واحداً
ومعلوم
سلفاً، وليس للإدارة خيار في إتباعه أو عدم إتباعه، والمثال الواضح في هذه
الحالة
لو نص القانون على الشروط الواجب توافرها فيمن يطلب ترخيص سلاح للصيد أو
لحماية
النفس، فإن استوفى طلب الترخيص هذه الشروط لا تستطيع الإدارة أن تمنع منحه
هذا
الترخيص، بحجة أنه لا يحسن الصيد أو أن حمل السلاح في يده خطر على الأفراد.
وإذا
فعلت يكون قرارها مشوباً بعيب تجاوز السلطة.


والثاني: أن
يترك المشرع للإدارة ملاءمة إصدار القرار ويسكت المشرع عن وصف الطريق
الواجب على
الإدارة إتباعه سلفاً. فالمشرع لم ينصب نفسه قاضي ملاءمة القرار، بل جعل
الإدارة
قاضي الملاءمة. ولا تخضع في هذا الشأن لرقابة القاضي، لأن القاضي يراقب
ملاءمة
القرار في حالة الاختصاص المقيد، إنما يحل محل المشرع للتأكد من الإدارة قد
سايرت
المشرع في تقديره لملاءمة القرار، أما بالنسبة للقرار الصادر بناء على ما
للسلطة
التنفيذية من سلطة تقديرية، فإن المشرع نفسه قد جعل الإدارة هي قاضي
ملاءمة، إذ لا
محل لتدخل القاضي، وهذا ما ذهب إليه المشرع السوداني في المادة (23ج) من
قانون
القضاء الدستوري والإداري لسنة 1996م.


ويبرر هذا
الاتجاه تقرير السلطة التقديرية للإدارة لعدة أسباب يمكن إجمالها في الأتي[2]:



1- يصعب على
المشرع أن يضع مقدماً قواعد تتلاءم مع الاختلاف المستمر لمظاهر الحياة
الاجتماعية،
الأمر الذي يستدعي حتماً ترك الإدارة حرة في تلك الملاءمة، لأنها أكثر
إدراكاً
وقدرة على ذلك باستعمالها لوسائل تكفل حسن سير المرافق العامة وطرادها
دونما أي
عقبة تشريعية سابقة ومعدة سلفاً.



2- إن فكرة
السلطة التقديرية تساعد على إدخال فكرة العدالة والمساواة عند تطبيق
القاعدة
القانونية، ذلك لأن القانون عندما يضع قاعدة قانونية، إنما يفرض مبادئ عامة
لحل
مجموعة من الموضوعات، متقاربة ولكنها ليست متماثلة، وذلك تبعاً لاختلاف
الظروف من
حالة إلي أخرى، فبناءاً على ما للإدارة من سلطة تقديرية تستطيع أن تراعي
ظروف كل
حالة على حدة، وتقدير هذه الظروف والاعتبارات الخاصة بكل حالة عند إصدار
القرار
الإداري يؤدي إلي تحقيق العدالة الأمر الذي يتعذر تحقيقه عند وضع قاعدة
عامة
ومجردة.



3- إن الاختصاص
المقيد لو كان مطلقاً في كل حالة- أي انعدام بجواره أي سلطة تقديرية لأدى
إلي
الآلية الإدارية، ويجعل من الإدارة مجرد آلة لتطبيق القانون سالباً إياها
أي قدرة
على الإبتكار والسلطة التقديرية تحول دون هذه الآلية للإدارة.



ولكن في أي
عنصر من عناصر القرار الإداري تظهر السلطة التقديرية للإدارة؟ انقسم الفقه
الفرنسي
في ذلك لاتجاهين[3].


الاتجاه
الأول: ويتزعمه الفقيه (هوريو) وأيده الفقيه (فالين)[4] وطبقاً
لهذا الاتجاه توجد السلطة التقديرية
في كل عناصر القرار الإداري بدرجات متفاوتة سواء من حيث الاختصاص أو الشكل
أو
الوقائع أو الغرض أو الموضوع، ولكنها مع ذلك تخضع لاختصاص القاضي إذا شاب
أمر هذه
العناصر المختلفة عيب، إذن فهي ليست مطلقة بل مقيدة بهذه القيود.


ولكن نرى إن
عنصري الاختصاص والشكل في الغالب الأعم مقيدان فمن حيث الاختصاص قد يشترط
القانون
أن إدارة معينة هي المختصة بإصدار القرار ومن حيث الشكل والإجراءات، قد
يتطلب
القانون شكلاً معيناً يتعين أن تفرغ الإد


إرادتها
فيه، وبهذا تكون سلطة الإدارة مقيدة من حيث الاختصاص والشكل والإجراءات.


ومن ناحية
أخرى فإن كل عمل يجب أن يستهدف المصلحة العامة من ورائه ولا مجال للسلطة
التقديرية
في عنصر الغرض (الغاية) في القرار الإداري، ويبقى عنصر السبب (الموضوع)
والمحل
(أثر القرار) و أن السلطة التقديرية للإدارة تثبت في هذين العنصرين
السابقين لغياب
النصوص الآمرة التي ترسم للإدارة كيفية ممارسة نشاطها على وجه الدقة أو
تلزمها
باتخاذ قرار معين و وفقاً لأوضاع معينة[5].


الاتجاه
الثاني: ويتزعمه الفقيه (بونار) ويرى أن السلطة التقديرية إما أن توجد أو
ألا
توجد، وإذا وجدت فلا تقبل أي قيد، وبالتالي لا تخضع لأية رقابة قضائية و
أما إن
وجدت ونكون بصدد اختصاص مقيد متفاوت الدرجات، لأن الاختصاص المقيد يقبل
بطبيعته
الرقابة القضائية. وطبقاً لهذا الاتجاه لا توجد السلطة التقديرية إلا
بالنسبة
لموضوع القرار (عنصر السبب) والسلطة التقديرية ليست إلا حرية التقدير التي
تركها
القانون أو اللائحة للإدارة لتحديد مضمون موضوع القرار ويعزز "بونار"
رأيه بتحليل عناصر القرار الإداري إلي أربعة [6]


الأول:
أسباب القرار وهي الواقعة السابقة على حدوثه والتي تدفع إليه.


والثاني:
موضوع وهو الأثر المباشر والحال للقرار "عنصر السبب".


والثالث:
الغرض وهو النتيجة النهائية التي يؤدي إليها موضوع القرار.


والرابع: إعلان الإدارة،
وهو الذي يفصح عن موضوع
القرار بناء على أسبابه لتحقيق أغراضه.



وتظهر
السلطة التقديرية في موضوع القرار "عنصر السبب في القرار الإداري" وهو
الحالة الواقعية أو القانونية التي تبرر اتخاذ القرار، وتنصرف هذه السلطة
التقديرية إلي مجال تقدير صحة الوقائع المبررة لاتخاذ القرار، كما تنصرف
إلي مجال
التكييف القانوني لهذه الوقائع وإعطائها الوصف القانوني المناسب للواقعة
التي تبرر
اتخاذ القرار، ويترك القانون أو اللائحة للإدارة حرية تقدير مدى ملاءمة هذا
الموضوع لتحقيق المصلحة العامة[7].


وتؤسس
السلطة التقديرية للإدارة على مبدأ الفصل بين الإدارة والقضاء، ومعنى ذلك
عندما
يطلب من القاضي أن يتدخل في المنازعة الإدارية فإنه لا يناقش العمل الإداري
موضوع
الدعوى إلا من حيث مخالفته أو مطابقته للقانون، وما يترتب على ذلك من آثار
دون أن
تمتد ولايته إلي الملاءمات الإدارية، فقرار الجامعة بعدم تعيين متقدم في
وظيفة رغم
تفوقه على غيره ممن تم تعيينهم بحصوله على درجة الماجستير وتسجيله
للدكتوراة
من سلطاتها التقديرية، وقرار هدم


المباني إن
كانت خربة أو غير خربة من سلطات البلدية[8] وكل هذه القرارات مما يدخل في ولاية القضاء[9].


ولكن ما مدى
رقابة القضاء للسلطة التقديرية؟



قررنا فيما
سبق إن السلطة التقديرية في جوهرها تقوم على الإطلاق فهي تأبى التقييد
بالنسبة
للعنصر الذي تلازمه وهو عنصر السبب في القرار الإداري.. وبالتالي فهي إما
موجودة
أو غير موجودة.


وهذا يقودنا
إلي القول بأن الإدارة في ممارسة السلطة التقديرية بمنجاة من كل رقابة
قضائية إلا
إذا دفع الطاعن بأن الإدارة قد استعملت سلطتها التقديرية لتحقيق غرض غير
مشروع أو
لم يجعله المشرع من اختصاصها، وإذا تحقق ذلك فإن الإدارة قد خرجت عن مجال
التقدير
المتروك لها[10].


والرقابة
القضائية على ممارسة السلطة التقديرية للإدارة تقتضي التوازن بين عدم
التضييق على
الإدارة في ممارستها لسلطتها التقديرية وبين حماية الحرية الفردية، وبعبارة
أخرى
التوفيق بين الرغبة في إعمال السلطات العامة والتمكين للحريات الفردية
وحمايتها من
عسف السلطات العامة[11].


رغم ما
تتمتع به الإدارة من حرية في تقدير ملاءمة القرار الإداري إلا أن القضاء
يفرض
عليها في رقابته إلتزاماً قانونياً بأن تصدر أفضل القرارات ملاءمة.


ولكن يثار
تساؤل عن مضمون هذا الالتزام القانوني بملاءمة القرارات الإدارية. نجد
أنفسنا أمام
اتجاهين في الفقه لتحديد مضمون هذا الالتزام[12].


فالاتجاه
الأول: يذهب إلي أن هنالك التزاماً قانونياً على الإدارة في ممارسة سلطتها
التقديرية مضمونة إصدار أفضل القرارات الإدارية ملاءمة و أن تنفيذ هذا
الالتزام
القانوني يخضع لرقابة القضاء ويتزعم هذا الاتجاه الفقيه الألماني تزنر " Trenz" .


ويعاب على
هذا الاتجاه أنه يجعل من القاضي رئيساً إدارياً للإدارة مما يخرج القاضي عن
مهمته
كقاضي للمشروعية، وهذا يؤدي إلي الحد من السلطة التقديرية مما يهدد فاعلية
العمل
الإداري[13].


أما الاتجاه
الثاني: فذهب إلي أن مضمون التزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة
التقديرية هو
إصدار أفضل القرارات الإدارية ملاءمة مع حرمان هذا الالتزام من عنصر
الجزاء.
وبعبارة أخرى إن تنفيذ الإدارة لهذا الالتزام لا يخضع لرقابة القضاء[14].


و يجيب
الأستاذ جيرو "Giruad" على هذا
التساؤل عن جدوى هذا الالتزام المحروم عن الجزاء
القانوني بقوله " أنه لا يهمنا إلي أي حد يمكن للمحاكم أن تراقب السلطة
التقديرية للإدارة، فالالتزام القانوني لا يفقد صفته ولو كان محروماً من
الجزاء
القانوني[15]".



وفي رأى
الأستاذ دي كال "Diguail" إن
الالتزام الإداري بأفضل الحلول هو ملاءمة هو وحده الذي
يتفق مع دولة القانون، فمن الواضح إن اعترافنا للإدارة بسلطة الاختيار بين
عدة
حلول، ذلك لأننا نقدر إن الإدارة وحدها أقدر على الاختيار للحد الأكثر
ملاءمة إلا
أنه يعود ويعترف بأن هذا الرأي يبدو عديم الأثر من حيث نتائج استخدام
السلطة التقديرية
فيما يتعلق بالملاءمة، فالإدارة تبدو فيه متمتعة بتفويض على بياض ويمكنها
في هذه
الحالة أن تسئ استعماله[16].



وفي تقديرنا
إن المشرع حين لا يفرض على الإدارة حلاً معيناً ويترك لها سلطة تقديرية في
إصدار
قرارها واختيار وقت إصداره وتحديد مضمونه، فإن المشرع يقدر إن الموقف يقتضي
أن
تمنح فرصة الدراسة للظروف المحيطة بإصدار القرار حتى تختار بين الحلول
الممكنة
أفضلها، فالتزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة التقديرية مضمونة أن
تبذل الإدارة
أقصى جهدها في دراسة الظروف المحيطة بإصدار قرارها وإن هنالك غلطاً واضحاً
في التقدير فإنها تكون قد أخلت بالتزامها القانوني مما يعيب القرار الإداري[17].


وقد وضع
الفقيه الأستاذ الدكتور/ سليمان الطماوي- وهو يعلق على مسلك محكمة القضاء
الإداري
في مصر[18] مبدأ في
غاية الأهمية لضبط مراقبة القاضي
لممارسة السلطة التقديرية للإدارة، ويقرر هذا المبدأ ضرورة التميز بين
التقدير
الموضوعي الذي أجرته الإدارة في ذاته، وبين الظروف والملابسات التي يتم
فيها
التقدير، فالامر الذي هو من إطلاقات الإدارة في حدود التعسف، أما الأمر
الثاني فهو
شرط شكلي على كيفية إجراء التقدير، لأن من البديهيات أن التقدير لا يمكن
ممارسته
إلا إذا توافرت الظروف والضوابط القانونية أو المعقولة التي تسمح بإجرائه،
ليس في
ذلك أي مساس بسلطة التقدير في ذاتها[19].


أهم المراجع


1- د. عبدالفتاح ساير
داير- نظرية أعمال السيادة (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراة- جامعة
القاهرة-1975م.



2- د. سامي جمال الدين-
القضاء الإداري- منشأة المعارف- الإسكندرية 1968.



3- مولانا/ محمد محمود
أبوقصيصة- مبادئ القانون الإداري السوداني- دار جامعة أمدرمان الإسلامية
للطباعة
والنشر 1991م.



4- د. محمد إسماعيل علم
الدين- التزام الإدارة القانوني في ممارسة السلطة التقديرين بحث منشور
بمجلة
العلوم الإدارية، العدد (3) ديسمبر1971.



5- د. محمد سليمان
الطماوي- القرارات الإدارية –دار النهضة- ط1968.



السوابق
القضائية:



1- إبراهيم الخضر /ضد/
جامعة أمدرمان الإسلامية- مجلة الأحكام القضائية 1978.



2- عمر عبدالله /ضد/ مجلس
شعبي النيل الأبيض وآخرين- مجلة الأحكام القضائية 1976.



3- سلطات المباني بلدية
الخرطوم /ضد/ إيفا أنجليوس- مجلة الأحكام القضائية 1958.
















(1) راجع د.
عبدالفتاح ساير داير- نظرية أعمال السيادة
(دراسة مقارنة)-رسالة دكتوراة- جامعة القاهرة-1975م-ص78.


(2) راجع: د.
عبدالفتاح ساير داير- نظرية أعمال السيادة-
مرجع سابق –ص82


(3) المرجع
السابق- ص83


(4) المرجع
السابق-ص83


(5) راجع أ.د.
سامي جمال الدين- القضاء الإداري- مرجع سابق
- 104


(6)Bonnard- Li Controle
de I dminsi, traion.
1934-Paris


(7) د. سامي
جمال الدين- القضاء الإداري- منشأة المعارف-
إسكندرية-ص105


(Cool قضية
سلطات المباني بلدية الخرطوم ضد إيفا أنجليوس-
مجلة الأحكام القضائية 1958-ص16


(9) مولانا/
محمد محمود أبوقصيصة- مبادئ القانون الإداري
في السودان-مرجع سابق-ص35


(10) د.
سليمان الطماوي- النظرية العامة للقرارات
الإدارية- مرجع سابق ص720


(11) د. محمد
إسماعيل علم الدين- بحث قيم منشور بمجلة
العلوم الإدارية، السنة (13) العدد (3) ديسمبر 1971م –ص8 وما بعدها.


(12) المرجع
السابق- ص16


(13) المرجع
السابق – ص18


(14) المرجع
السابق- ص18


(15) المرجع
السابق هامش (1) –ص18


(16) أنظر
لينودي كال في رسالته (الاختصاص المقيد) والمرجع
السابق، ص18.


(17) د. محمد
إسماعيل علم الدين- التزام الإدارة القانوني
في ممارسة السلطة التقديرية في الفقه والقضاء الفرنسي- مرجع سابق ص20.


(18) لقد
استجابت محكمة القضاء الإداري في مصر لنقد
الدكتور الطماوي لأحكامها وقررت المبدأ الذي ذهبت إليه فيما يتعلق بالسلطة
التقديرية، باعتبار أن آراء الفقهاء من مصادر القاعدة القانونية فعلى فقهاء
القانون في السودان أن يتناولوا أحكام المحكمة العليا بالتعليق عليها
بمؤلفاتهم
لتصحيح مسارها في كافة أنواع القضايا.


(19)
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو http://mousalawyer.4ulike.com goodman200865
 
حتمية السلطة التقديرية للإدارة وإتجاهات القضاء السوداني في رقابتها بقلم د. يوسف حسين محمد البشير أستاذ/ القانون المساعد بكلية القانون-جامعة النيلين
استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
مكتب محمد جمعه موسى للمحاماه :: القوانين العربيه Arab law :: السودان Sudan-
انتقل الى: